A decisão respeita o que dispõe o art. 838, inciso I, do CC, que desobriga o fiador, ainda que solidário, se o credor concede moratória ao devedor sem o seu consentimento. O Código Civil de 1916 já continha idêntica disposição (art. 1503, I).

A razão principal do referido comando legal assenta-se no princípio de que o fiador não pode se obrigar a algo que não anuiu (a fiança interpreta-se restritivamente). A pessoa, natural ou jurídica, que afiança determinada relação obrigacional tem o prévio conhecimento do seu vencimento e, assim, do período de sua responsabilidade.

A concessão de moratória, feita pelo credor em benefício do devedor, aumenta o tempo de exposição do garante. Daí a necessidade da sua anuência em novos ajustes contratuais ou moratória concedida pelo credor.

O aumento da vulnerabilidade do fiador não decorre exclusivamente da questão temporal, mas também em função da possível - e provável - variação patrimonial do devedor principal. E a diminuição do patrimônio do devedor representa, evidentemente, maior risco de o fiador pagar a dívida - que não é sua - e não conseguir restabelecer seu próprio patrimônio ao se sub-rogar nos direitos do credor.

Os civilistas apressam-se em dizer, com razão, que a mera tolerância do credor não equivale a moratória. Daí a conveniência de, ausente o fiador, o melhor a fazer para eventualmente beneficiar o devedor, é apenas não exercer o direito de cobrar a dívida judicialmente em vez de formalizar a concessão de prazo a maior para o adimplemento da obrigação. Evidentemente, com atenção ao prazo prescricional. Mas isso muitas vezes não resolve o problema do devedor, que precisa celebrar acordos para normalizar sua situação e assim, quiçá, conseguir novos créditos.

De qualquer forma, a decisão reformada pelo STJ, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, chama a atenção para a injustiça, e até inconveniência, do artigo 838, I do CC, em algumas situações, porque muitas vezes a moratória não prejudica em nada o fiador. Ao contrário, aumenta a possibilidade de cumprimento espontâneo da obrigação pelo vero devedor. Por exemplo, se na data original do vencimento da dívida o devedor já está em iminente estado de insolvência, a moratória, em princípio, não prejudica o garantidor.

A moratória pode até mesmo beneficiar o fiador, pois muitas vezes ele toma conhecimento do inadimplemento quando os encargos moratórios (multa e juros) já aumentaram significativamente a dívida original. A moratória posterga a data de vencimento e, com isso, pode fazer com que a evolução da dívida, acrescida de seus acessórios, seja procrastinada. Isso é bom para o garantidor. Por essas razões, a aplicação do dispositivo legal em determinadas situações se mostra inconveniente e até injusta. Mas é a lei e o STJ decidiu de acordo com o que nela está prescrito.

Por tudo isso, ainda que o credor esteja imbuído de propósitos nobres ao conceder moratória, embora normalmente não seja essa a razão de sua concessão, deve atentar para a anuência de eventual garantidor, sob pena de perder a garantia, na integralidade. O direito não socorre a quem dorme.