A posse é instituto de extrema relevância no ordenamento jurídico brasileiro. Isto porque, em se tratando a posse do "exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade", isto pela dicção do art. 1.196 do lei 10.406/2002 (Código Civil), esta acaba avocar e transpor a tutela constitucional dispensada ao direito real de propriedade em si, enquanto fundamento basilar do sistema de direitos e garantias fundamentais, bem como da ordem econômica e financeira, nos termos dos artigos 5º e 170 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).

Indo além, o ilustre ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Edson Fachin, em livro de sua autoria, esclarece que a posse efetivamente transcende a propriedade, não podendo ser simplesmente compreendida como um efeito desta ou meramente manifestação de poder, mas sim como uma concessão do ordenamento jurídico à necessidade¹. Conclui-se: a posse é autônoma e fruto do fato-social.

Essa transcendência foi reconhecida pelo Código Civil, por exemplo, ao dispor em seu art. 1.201, §1º que a alegação de propriedade não impede a proteção possessória. Evidencia-se, pois, a inegável conclusão de que a posse tem uma valoração econômica e social própria², caracterizando-se como fonte de direitos e obrigações.

Dada sua importância, brevemente destacada acima, a tutela judicial da posse, igualmente, não poderia ser esquecida pela legislação processual civil, a qual, mantendo a tradição do Código de Processo Civil de 1973, guardou o devido destaque ao instituto.

Assim, a tutela possessória recebeu privilegiada procedimentalização, como a denominada posse nova, decorrente do esbulho recente (art. 558 do Código de Processo Civil), e a possibilidade liminar da expedição do mandado de reintegração posse.

Prosseguindo, não obstante a especialidade, como em qualquer outro procedimento, na tutela judicial possessória uma das questões mais relevantes e controvertidas cinge-se sobre o ônus probatório; em outras palavras, a quem cumpre efetivamente a produção da prova apta ao convencimento do juízo, não obstante as críticas a esta noção de "convencimento"³.

Genericamente, a regra de distribuição ônus probatório, entre autor e réu, está definida no art. 373 do Código de Processo Civil, incumbindo aquele a prova do fato constitutivo de seu direito e a este a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Diante da dinâmica do conflito possessório, aqui focado na reintegração de posse, apoiando-se no art. 560 do Código de Processo Civil e no art. 1.210 do Código Civil, e aplicando-se o regramento processual tradicional da distribuição do ônus probatório, poderíamos afirmar que o esbulho (perda da posse) por parte do autor-reintegrante (possuidor originário) consubstanciaria o fato constitutivo de seu direito. Consequentemente, como fato impeditivo, teríamos, incialmente, o "não-esbulho" ou seja, a justeza da posse do réu na demanda reintegratória.

As nuances casuísticas, todavia, não seriam satisfeitas pela afirmação acima. Assim, a legislação processual civil criou uma espécie de mecanismo facilitador para definição do ônus probatório do autor-reintegrante (e, em sentido contrário, o do réu) esclarecendo, em seu artigo 561, as incumbências probatórias na reintegração, quais sejam: a) a sua posse; b) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; c) a data da turbação ou do esbulho; d) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração."

Assim, por força da legislação processual, cabe ao autor-reintegrante apresentar meios de prova aptos a demonstrar e caracterizar cada um dos incisos do art. 561 do Código de Processo Civil, sob pena de ver julgados improcedentes os pedidos constantes na demanda possessória, denotando significativo ônus e, por muitas vezes, instransponível.

Nessa linha, a grande tese defensiva do réu (suposto esbulhador) é a dificuldade do autor em apresentar as provas do fato constitutivo de seu direito, situação comumente verificada. Via regra, a contestação da reintegração de posse baseia-se em uma defesa fundamentalmente processual, atacando a impossibilidade autor em se desincumbir de seu ônus.

A guisa de exemplo, imagine-se a hercúlea exigência probatória ao autor para demonstrar as circunstâncias do esbulho em uma posse clandestina?

A defesa material para descaracterização do esbulho, fato este sim impeditivo do direito autoral, muitas vezes é suprimida, limitando-se a peça de resistência aos direitos acessórios de indenização ou de retenção por benfeitorias, tudo pelo princípio da eventualidade⁴.

Contudo, como se passa a expor, este modus operandi impugnativo, hoje, perde força e efetividade.

Diante da (nova) ordem processual trazida pelo advento do Código de Processo Civil, não obstante o ônus definido recair integralmente sobre o autor, é possível ao juiz estabelecer distribuição do ônus probatório de forma diversa da prevista no caput do artigo 373 e, por consequência, do artigo 561.

Isto porque, o §1º do art. 373 do Código de Processo Civil, autoriza ao juiz, a partir de um estudo aprofundado e, sempre, fundamentado nas particularidades do caso concreto - hipótese mais comum nas demandas possessórias -, distribuir o ônus probatório de forma diversa, a fim de se facilitar a prova e a identificação do direito evidenciado na demanda.

Note-se que, não obstante se tratar a tutela processual possessória como procedimento especial, a aplicabilidade da redistribuição do ônus da prova é evidente, nos termos do parágrafo único do art. 318 do Código de Processo Civil.

Esta redistribuição do ônus probatório impõe significativa mudança na forma de julgamento das demandas possessórias. A então confortável situação processual do réu-esbulhador transformou-se em verdadeira armadilha para a ausência de precaução e diligência da parte, e de seu patrono, na busca por meios probatórios viáveis a demonstrar de fato que obste o direito autoral.

Contudo, imperioso ressaltar dois aspectos primordiais para a adequada aplicação do § 1º do art. 373 da legislação processual civil, imprescindíveis para garantir a legalidade da decisão judicial.

Primeiramente, no tocante ao seu conteúdo, a decisão deverá ser fundamentada e não gerar "situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil" (§2º do art. 373 do Código de Processo Civil). Nesse sentido, deverá levar-se em conta, sob pena de nulidade da decisão, as disposições dos incisos do §1º do art. 489 do Código de Processo Civil.

Em segundo lugar, no tocante à sua forma, a ordem processual vigente estabeleceu rigorosa estrutura. Isto porque, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa (preconizados no inciso LV do art. 5º da CRFB), pela dicção da parte final do §1º do art. 373, garantir-se-á à parte o direito de recorrer (art. 1.015, XI do Código de Processo Civil) ou se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, devendo-se concebê-la como regra de procedimento (instrução), contrariando a velha ideia de regra de julgamento, entendimento este já esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em matéria consumerista:

"[...] a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012. 2. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp 1.450.473/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014)."

Ainda nesta linha, a decisão deverá ser proferida, impreterivelmente, na fase de saneamento e organização do processo (art. 357, III do Código de Processo Civil), na qual o juiz, além definir a distribuição do ônus prova, delimitará questões de fato e de direito controvertidas, bem como especificará (deferindo-as ou não) as provas a serem produzidas.

Em vistas de concluir o presente ensaio, percebe-se que o advento do Código de Processo Civil mudou sobremaneira a dinâmica das ações possessórias, destacando seu destaque no ordenamento brasileiro. A velha dificuldade do reintegrante em fazer valer seu direito diante da estrutura processual parece ter encontrado caminho constitucionalmente aceitável para sua facilitação. Contudo, necessário perceber que de nada adianta a louvável dinamização do processo civil, tornando-o mais sensível ao caso concreto e anatomicamente moldado para as demandas possessórias, se não houver, por parte dos operadores do direito, o respeito e obediência à cooperação, ao contraditório e à ampla defesa na prática judicial.

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2 Melo, Marco Aurélio Bezerra de. Direito Civil: coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p.22.

3 STRECK, Lênio Luiz. Uma análise hermenêutica dos avanços trazidos pelo novo CPC.

4 [... princípio da eventualidade, que obriga as partes a propor ao mesmo tempo todos os meios de ataque ou de defesa, ainda que contraditórios entre si".] em GRECO, Leonardo. MIGUEL FILHO, Theophilo Antonio. Tópicos de Direito Processual: litispendência por identidade de causa de pedir. Acessado em 11/10/2018.

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Carlos Gabriel Feijó de Lima é advogado especializado em Direito Imobiliário e Direito Civil.