Discussões acaloradas se travaram na classe do mestrado da PUC/SP sobre a tal ampliação de colegialidade.

Tive também a sorte de encontrar magistrados amigos que dividiram comigo suas inquietações.

Muitos pontos interessantes surgiram.

De fato, uma das poucas ousadias que teve o legislador do NCPC no plano recursal foi a de extinguir os embargos infringentes. A última configuração da hipótese de incidência deste recurso dava margem a muita discussão.

A supressão deste recurso gerou muita resistência da comunidade jurídica. Tanto é que, no último minuto da prorrogação que se deu ao segundo tempo, foi incluída no NCPC figura que vem sendo chamada pela doutrina de técnica de julgamento que envolve ampliação da colegialidade.

É...vai começar tudo novo...Primeiramente é necessário que se diga, claro que não se trata de recurso! Há menos razões para se imaginar que se trataria de um recurso, do que quando se pensa a respeito do mesmo problema relativamente à remessa necessária.

No caso da ampliação da colegialidade, além de não haver iniciativa da parte, nem mesmo decisão, apesar da redação desajeitada do art. 943, caput: é uma técnica que se aplica, quando o julgamento está em curso, ou seja, quando não há senão um "resultado" parcial. Na remessa necessária, ao contrário, já há acórdão. Não se pode qualificar a figura como um "tipo" de recurso.

Trata-se, isto sim, de uma técnica de julgamento que provoca alteração da competência e por isso não pode ser objeto de negócio jurídico processual.

E a figura é cheia de estranhezas: para que seja aplicada a tal técnica na apelação, não se exige que tenha reformado a sentença, nem que a sentença seja de mérito. Basta que haja falta de unanimidade, que pode ser qualitativa ou quantitativa.

Se se tratar de agravo de decisão interlocutória de mérito, a coisa muda. Deve ter reformado a decisão impugnada, assim como a ação rescisória, deve ter reformado a decisão rescindenda.

Que sentido tem essa diferença de tratamento? Seria constitucional, principalmente quando se pensa na apelação e no agravo interposto de decisão interlocutória de mérito, que são recursos "equivalentes"?

Por outro lado, no sistema recursal do NCPC cabe apelação contra decisões interlocutórias de que não cabe agravo de instrumento. O legislador diz que essas interlocutórias são impugnáveis por apelação e não condiciona a que haja impugnação também do mérito, afinal, mesmo aquele que se sagrou vencedor, pode ter interesse em se voltar contra uma interlocutória que tenha-lhe, por exemplo, fixado uma multa por litigância de má fé. Então, há interesse no manejo da apelação só para a impugnação desta interlocutória. O prejudicado não pode ter que ficar aguardando a vontade de a outra parte apelar para, só então, contra- arrazoar, e nem a lei diz isso.

Claro, é mais comum, que quem apele tenha sido antes prejudicado por interlocutórias...mas pode excepcionalmente não ser esse o caso, como ocorre no exemplo acima.

Estas podem ser impugnadas na apelação - junto com o mérito - na apelação, independentemente de se impugnar o mérito - e nas contrarrazões.

E se a falta de unanimidade ocorrer neste plano? Ressuscitada está a polêmica sobre se embargos infringentes seriam ou não cabíveis se a falta de unanimidade ocorresse no âmbito do extinto agravo retido...

Então surge, agora ainda mais interessante antiga questão, levantada por Fernando Prazeres, desembargador no Estado do Paraná: se a divergência se instala quanto à verificação da existência de prescrição. Amplia-se o quórum e a prescrição é afastada. Para decidir o mérito (rectius - a outra parte do mérito), havendo um resultado "parcial" de 2 a 1, deve-se, de novo, decidir com a aplicação da técnica de ampliação da colegialidade?

A reposta, a nosso ver, é negativa. Se o instituto foi concebido para simplificar, o resultado da sua aplicação não pode gerar mais ônus temporal para as partes do que geravam os extintos embargos infringentes.

Uma boa sugestão dada pelo des. Roberto Maia, do TJ/SP foi prosseguir no julgamento até o final, com o órgão jurisdicional ampliado.

O art. 942 diz que, instalada esta ampliação os que já tiverem votado poderão rever seus votos...sim, mas não por que terá havido esta ampliação: pura e simplesmente por que o julgamento não terminou! Essa nada mais e do que a regra geral, que a redação da lei faz crer que seria excepcional.

Bem, não realizada a técnica, não cabe o RESP? Tem que caber. A situação não é idêntica à de não se terem esgotado todas as instâncias. A responsabilidade pela iniciativa do uso do instituto não é do recorrente. Mas será a primeira ilegalidade a ser apontada no RESP.

Imaginem a situação: certa decisão está sujeita a embargos infringentes e a parte não faz uso deste recurso, a decisão é publicada e agora, e agora...à luz da nova lei, o recurso não cabe...caberá o que lhe faz as vezes? A ampliação? O tal recurso já não cabe mais, mas a decisão não vai poder ser objeto da de mais uma chance...O que fazer? E a chance de ser revisto por mais desembargadores? deve ser pedida por meio de embargos de declaração. A publicação ocorreu já à luz do NCPC e é a esse regime que a situação deve se submeter.

Esse dispositivo, certamente, vai criar muitos problemas. Resta ver se, na prática, vai ser mesmo capaz de gerar o que os autores da proposta tinham me mente: Aprimoramento do julgamento final e maior eficiência!

Mestrandos participantes: desembargador do TJ/SP, Fernando Nishi, Carolina Uzeda, Rodrigo Dorio, Victor Miranda.

Colegas de escritório: Suellen Henk e Fabricio Coimbra.