TJ/RJ - Nextel terá que indenizar cliente por mensagens de texto ofensivas

Nextel terá que indenizar cliente por mensagens de texto ofensivas

A Nextel terá que pagar indenização, a título de dano moral, a uma cliente da operadora que recebeu em seu celular mensagens de texto anônimas, com ofensas à sua pessoa, enviadas por meio do site da empresa.

A cliente deve receber R$ 4 mil. A decisão é da desembargadora Maria Augusta Figueiredo, da 1ª câmara Cível do TJ/RJ, que manteve a sentença de primeiro grau.

Para a desembargadora, relatora do processo, a Nextel, ao permitir que qualquer pessoa envie mensagens via internet sem se identificar, não está fornecendo aos consumidores submetidos ao serviço a segurança necessária.

"Trata-se de fato do serviço, sendo certo que a ré não comprovou nenhuma causa excludente de responsabilidade, seja a culpa exclusiva da vítima, seja a culpa de terceiro, pois ao permitir que pessoa não identificável envie mensagens a usuários de seu serviço assume a responsabilidade, fundada no risco do empreendimento, pelos danos causados advindos de sua conduta", destacou a magistrada.

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PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0032417-44.2009.8.19.0209

RELATORA: DES. MARIA AUGUSTA VAZ M. DE FIGUEIREDO

DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. FATO DO SERVIÇO. MENSAGENS ENVIADAS PELA INTERNET.

Caracterizada está a falha na prestação do serviço pela ré ao permitir que qualquer pessoa envie mensagens via internet sem se identificar, não fornecendo aos consumidores submetidos ao serviço denominado 'torpedo web' a segurança que dele se espera. Correta a sentença ao condenar a ré no pagamento de danos morais à autora, sendo certo que o conteúdo das mensagens foi direcionado à autora e é capaz de abalar sua honra, uma vez que se refere ao relacionamento amoroso desta. Considerando que a autora suportou muito mais que meros transtornos, tem ela direito a ressarcimento por danos morais, que, consoante precedentes desta Câmara e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, se encontra bem fixado em quatro mil reais. Honorários advocatícios fixados corretamente.

Irretocável a sentença, de modo que, por serem os recursos manifestamente improcedentes, aplica-se a regra do artigo 557 do CPC, negando-se seguimento a ambas as apelações.

Vistos, relatados e decididos estes autos de apelação cível n.º 0032417-44.2009.8.19.0209, em que são apelantes C.M.P. e NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA e apelados OS MESMOS.

Trata-se de ação indenizatória proposta por C.M.P., em face de NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., alegando que recebeu mensagens apócrifas proferindo diversas ofensas a sua moral, razão pela qual requer a condenação da ré no pagamento de danos morais. Aduz que, ajuizou ação de exibição de documentos, julgada procedente, com sentença confirmada pelo Tribunal.

Não obstante o trânsito em julgado da ação de exibição de documentos, afirma a autora que a ré permaneceu inerte quanto à demonstração dos documentos.

Apresentação de contestação pela parte ré, às fls. 61/68, asseverando que não possui nenhum controle editorial sobre as mensagens enviadas, não podendo ser responsabilizada pelo conteúdo das mensagens provindas de terceiros, alegando, por isso o fato de terceiro como excludente de sua responsabilidade. Alega impossibilidade de exibir os documentos demonstrando a origem das mensagens apócrifas, por não possuir mecanismos para identificar o computador utilizado para a elaboração e encaminhamento das mensagens em questão. Afirma ainda que os fatos narrados na inicial não têm o condão de causar ofensa moral à autora.

A sentença (fls. 91/96) julgou procedente o pedido exordial, condenando a ré no pagamento de danos morais no valor de R$4.000,00, a ser corrigida da data da sentença, com juros no percentual de 12% ao ano, a contar da citação. Condenou, ainda, a ré nos ônus da sucumbência, arbitrando-se a verba honorária em 10% do valor da condenação.

Inconformada, apelou a parte autora (fls. 99/104) postulando a reforma da sentença, para majorar a indenização fixada por danos morais, bem como a majoração dos honorários fixados em 10% do valor da condenação.

Apelação apresentada pela ré (fls.105/113), segunda apelante, requerendo a reforma da sentença, alegando ter havido exclusão da responsabilidade da ré por fato de terceiro, e ainda a culpa concorrente da autora, por esta não ter desativado seu serviço de recebimento de mensagens. Aduz ainda que não praticou ato ilícito, atuando apenas no exercício regular de um direito, requerendo a improcedência do pedido da autora, bem como a redução do valor fixado a título de indenização por danos morais.

Foram apresentadas contrarrazões pela parte autora (fls. 119/124), requerendo a condenação da ré nas penas de litigância de má-fé, e pela parte ré às fls.125/131.

Os recursos são tempestivos, estando presentes os demais requisitos de admissibilidade.

É O RELATÓRIO.

A sentença não merece reforma. Ressalta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente, levando-se em conta a natureza da relação negocial entre as partes, uma adquirente e a outra fornecedora de um serviço, evidenciada a hipossuficiência técnica e econômica da autora em face da ré. Com efeito, em virtude da aplicação da responsabilidade civil em sua modalidade objetiva, por incidência do artigo 14 do CDC à hipótese, basta a comprovação do dano e do nexo de causalidade entre a conduta da ré e a lesão para a configuração do dever de indenizar do prestador de serviço, que pode se eximir deste dever mediante a comprovação de inexistência de falha na prestação do serviço ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O recebimento das mensagens com o conteúdo alegado pela autora não foi impugnado pela ré, razão pela qual cabe considerar que ocorreram da forma descrita na inicial. Caracterizada está a falha na prestação do serviço pela ré ao permitir que qualquer pessoa envie mensagens via internet sem se identificar, não fornecendo aos consumidores submetidos ao serviço denominado 'torpedo web' a segurança que dele se espera. Como bem destacado pela juíza sentenciante, se a ré previamente realizasse o cadastro dos remetentes de mensagens on line, por certo evitaria situações como a apresentada, possibilitando a identificação da pessoa que pretendesse ofender a honra de outrém.

Trata-se de fato do serviço, sendo certo que a ré não comprovou nenhuma causa excludente de responsabilidade, seja a culpa exclusiva da vítima, seja a culpa de terceiro, pois ao permitir que pessoa não identificável envie mensagens a usuários de seu serviço assume a responsabilidade, fundada no risco do empreendimento, pelos danos causados advindos de sua conduta. Assim, não merece prosperar a tese de que teria havido culpa exclusiva de terceiro, ou culpa concorrente da vítima, uma vez que neste último caso não se pode exigir que a usuária do serviço desligue seu serviço de mensagens ao verificar que possuem conteúdo impróprio.

Nesse sentido, cabe apontar o seguinte julgado:

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS - TELEFONIA CELULAR - MENSAGEM INSULTOSA ENVIADA ATRAVÉS DA CENTRAL DE ATENDIMENTO DA OPERADORA - RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DO SERVIÇO - LESÃO À DIGNIDADE PESSOAL DO USUÁRIO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - FIXAÇÃO - PRINCÍPIO DO PROPORCIONAL/ RAZOÁVEL.

O envio de mensagem insultosa com a utilização da central de atendimento da operadora de telefonia móvel não constitui fato de terceiro e a concessionária responde pelos danos causados ao usuário, considerando que o fortuito interno configura falha da prestação do serviço e não exclui a responsabilidade objetiva da prestadora do serviço. O quantum dos danos morais fixado em quantia que se mostra adequada, segundo o princípio do proporcional/razoável e de conformidade com a extensão e gravidade dos fatos, não comporta redução. Improvimento do recurso.( SÉTIMA CÂMARA CÍVEL,APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.001.30512, Relator : Des. José Geraldo Antonio.)

Desta forma, correta a sentença ao condenar a ré no pagamento de danos morais à autora, sendo certo que o conteúdo das mensagens são direcionadas à autora e são capazes de abalar sua honra uma vez que se referem ao relacionamento amoroso desta. Cabe aqui ressaltar que o dano moral, à luz da Constituição atual, nada mais é do que a violação do direito à dignidade; é imaterial e, portanto, sua prova se dá de forma diferenciada do dano material. Sobre o tema, convém repetir as palavras do Desembargador Sergio Cavalieri Filho, na sua obra Programa de Responsabilidade Civil:

"Enquanto o dano material atinge o patrimônio, o dano moral atinge a pessoa. Este último é a reação psicológica que a pessoa experimenta em razão de uma agressão a um bem integrante de sua personalidade, causando-lhe vexame, sofrimento, humilhação e outras dores do espírito." (pág. 90)

A fixação do quantum indenizatório decorrente da configuração de responsabilidade civil da parte ré deve se balizar nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ainda para os critérios da extensão e duração do dano, reprovabilidade da conduta, capacidade econômica de ambas as partes e desestímulo a reincidência. Desta forma, considerando que a autora suportou muito mais que meros transtornos, tem ela direito a ressarcimento por danos morais, que, consoante precedentes desta Câmara e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, se encontram bem fixados no valor de R$4.000,00, incidindo juros moratórios, nos termos do artigo 406 do CPC, a partir da citação e correção monetária a partir da sentença.

No que se refere aos honorários advocatícios foram devidamente arbitrados pelo magistrado do juízo a quo, em consonância com o disposto no § 3º do artigo 20, do CPC, que estabelece como principal critério o da eqüidade, devendo o julgador agir com prudente arbítrio para evitar o aviltamento da verba honorária, sendo inadmissível a fixação de quantia irrisória, não condigna com a categoria profissional. A base de cálculo mais segura continua sendo o valor da condenação, com a aplicação dos parâmetros do § 3º do referido artigo 20, ou seja, o mínimo de 10% e o máximo de 20%, levando em conta o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ora, como se sabe, em todas as hipóteses de arbitramento judicial, nossos Tribunais têm reiteradamente decidido que só cabe a revisão se ocorrer uma decisão teratológica, que fuja aos elementares princípios do direito, razão pela qual não cabe a majoração dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação fixadas pelo magistrado do juízo monocrático.

De igual modo, não merece amparo o pedido da autora para que fossem aplicadas as penas da litigância de má-fé ao réu, já que ausentes seus pressupostos.

A sentença está correta e não merece reparo, visto que se pautou na jurisprudência deste Tribunal, sendo os recursos manifestamente improcedentes, pois, evidentemente não terão sucesso, já que está em confronto com a jurisprudência dominante, razão pela qual se nega seguimento, na forma do artigo 557 do CPC.

Rio de Janeiro, 18 de outubro de 2010.

MARIA AUGUSTA VAZ M. DE FIGUEIREDO

DESEMBARGADORA RELATORA

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