STJ - 5ª turma autoriza progressão penal sem exame criminológico

STJ - 5ª turma autoriza progressão penal sem exame criminológico

A 5ª turma do STJ, por maioria, concedeu HC (175411 - clique aqui) para favorecer um condenado ao qual havia sido negado o direito de progredir de regime prisional, pelo fato de não ter sido submetido a exame criminológico. Segundo o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu, o exame pode ser necessário em algumas situações, mas já não é obrigatório nos termos da lei de execução penal em vigor (clique aqui).

O HC foi pedido em favor de um condenado que obtivera do juiz da execução decisão favorável à progressão do regime de cumprimento da pena. De acordo com o juiz, a realização do exame criminológico não era necessária, pois não havia relato de nenhum fato anormal em relação ao preso. Ao contrário, a direção do presídio informou que o detento, cumprindo pena desde 2003, nunca cometeu nenhuma infração disciplinar e voltou de todas as saídas temporárias.

A decisão do juiz foi reformada pelo TJ/SP que, ao julgar recurso do MP, determinou o retorno do preso ao regime fechado até que se comprovasse, por meio de exame criminológico, o preenchimento dos requisitos para a progressão.

Dois dos cinco ministros da 5ª turma consideraram que o exame deveria mesmo ser exigido, pois se trata de meio eficiente para avaliar as condições pessoais do preso e não é constrangedor ou invasivo, limitando-se a entrevista com um especialista. Autor do voto vencedor, Adilson Macabu considerou que o atendimento dos requisitos subjetivos da progressão não depende, necessariamente, dessa entrevista.

Para o desembargador convocado, a decisão do juiz de primeiro grau foi suficientemente fundamentada nas informações favoráveis oferecidas pela direção do presídio. Quanto ao requisito objetivo, observou que o preso já havia cumprido um sexto da pena, conforme exige a lei. Já a decisão do TJ/SP, segundo o desembargador, está fundamentado apenas na gravidade do crime, "em flagrante contrariedade" com o disposto no artigo 112 da lei de execução penal, cuja redação atual foi dada pela lei 10.792/03 (clique aqui).

Diz esse artigo que "a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão". O parágrafo primeiro exige que a decisão seja motivada e precedida por manifestação do Ministério Público.

"Não afasto a possibilidade de realização do referido exame e não vejo óbice à sua realização, quando necessário. Por outro lado, dentro da nossa atual sistemática legal, tal exame não é mais obrigatório", afirmou o desembargador convocado.

• Processo relacionado : HC 175411 - clique aqui.

Confira abaixo a íntegra da decisão.

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Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 175.411 - SP (2010/0103435-7)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ)

IMPETRANTE : ELIESER APARECIDO PIO DE SOUZA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : EDIMILSON ALVES CARDOSO

EMENTA

HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. DESNECESSIDADE.

1. No caso concreto, verifica-se que o paciente preenche os requisitos objetivo e subjetivo, enquanto o acórdão está fulcrado, apenas, na questão da gravidade do fato, em flagrante contrariedade ao disposto no art. 112, § 1º da Lei de Execução Penal, com nova redação dada pela Lei nº 10.792/2003.

2.Dispensável a realização do exame criminológico para que seja concedida a progressão de regime pleiteada.

3. Ordem de habeas corpus concedida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, em conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), que lavrará o acórdão.

Votaram com o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do Tj/rj) os Srs. Ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz.

Votaram vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi, que denegavam a ordem.

SUSTENTOU ORALMENTE: DR. ELIESER APARECIDO PIO DE SOUZA (P/ PACTE)

Brasília (DF), 08 de fevereiro de 2011(Data do Julgamento).

Ministro Adilson Vieira Macabu

(Desembargador Convocado do TJ/RJ)

Relator

RELATÓRIO

1. Cuida-se de Habeas Corpus liberatório, com pedido liminar, impetrado em favor de EDIMILSON ALVES CARDOSO, como decorrência de acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento a Agravo em Execução, determinando a realização de exame criminológico e o retorno do paciente ao regime semiaberto.

2. Ficou o decisum assim ementado:

Agravo em execução. Progressão concedida na origem. Agravo ministerial. Impossibilidade de concessão do benefício. Latrocínio. Crime grave, gravíssimo, equiparado a hediondo. Ausência de requisito subjetivo, até aqui, para a obtenção do beneficio. Agravo provido (fls. 98).

3. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 20 anos de reclusão, pelo cometimento do delito de latrocínio (art. 157, § 3o. do CPB).

4. Sustenta a impetração, todavia, que no presente caso, o competente MM Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais, considerou desnecessário o exame criminológico, para a formação de seu convencimento. Ora o referido juízo é o mais apto a saber se há ou não necessidade de realização de exame criminológico, uma vez que acompanha a cada reeducando de sua comarca, desde o início da execução penal (fls. 04).

5. Liminar indeferida (fls. 83/84); informações prestadas (fls. 95/107 e 117/130). Opina o ilustre Subprocurador-Geral da República EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA pelo conhecimento e indeferimento do writ (fls. 152/154).

6. Era o que havia para relatar.

VOTO

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LATROCÍNIO. PENA DE 20 ANOS DE RECLUSÃO. PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO CONCEDIDA PELO JUIZ DA VEC E CASSADO PELO TRIBUNAL A QUO. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. MÉRITO SUBJETIVO NÃO COMPROVADO. SÚMULA 439/STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

1. Conforme entendimento cristalizado nesta Corte Superior, a realização do exame criminológico pode ser solicitada quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem. Súmula 439/STJ.

2. In casu, o Tribunal a quo determinou a realização de exame criminológico em razão da ausência de comprovação do mérito subjetivo do apenado, sendo indispensável a avaliação técnica para demonstrar a aptidão para o retorno gradual ao convívio em sociedade.

3. O exame criminológico constitui um instrumento necessário para a formação da convicção do Magistrado, de maneira que deve sempre ser realizado como meio de se obter uma avaliação mais aprofundada acerca do merecimento do apenado para obter a progressão de regime, ocasião em que terá maior contato com a sociedade. De outra parte, é procedimento que não constrange quem a ele se submete, pois se trata de avaliação não-invasiva da pessoa, já que se efetiva por meio de entrevista com técnico ou especialista, não produzindo qualquer ofensa física ou moral.

4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

1. Na hipótese, discute-se a necessidade de realização de exame criminológico para a progressão de regime prisional do paciente, concedida pelo Juiz da VEC, decisão posteriormente cassada pela Corte Estadual, nos seguintes termos:

Em boa hora o recurso ministerial.

Isso porque ainda que tenha cumprido os requisitos temporais necessários à progressão prisional, de acordo com entendimento recentemente pacificado pela Corte Máxima brasileira (Súmula Vinculante 26), não se mostra suficientemente incontroversa, até aqui, a completa readaptação social do sentenciado.

O que torna dificultosa, neste momento, a concessão do benefício.

De efeito.

Não bastam presentes apenas os requisitos temporais objetivos para a obtenção da postulação, dês que também é necessária a verificação do mérito do preso, apesar de sua não previsão expressa na nova dicção do art. 112 da LEP, modificado pela Lei 10.739, de 1o.dez.2003.

O juiz, na condução do processo e na análise da verificação daquele mérito do preso, pode, e sempre, se cercar de todos os elementos necessários à formação de sua convicção, incluso daqueles exames, ainda que atualmente alijados - mas não proibidos - pela legislação em vigor.

Daí que toda vez que necessário se faça para a completa elucidação do caso a realização daqueles exames, poderá e deverá o magistrado, ainda à falta de regulamentação pela nova forma do art. 112 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210, 11.jul.1984), determinar sua realização.

Afinal, trata-se de sentenciado cumprindo pena por crime extremamente grave, gravíssimo - latrocínio - que, indubitavelmente, coloca em desassossego a sociedade.

Donde a cautela e prudência suficientemente esclarecida nos autos a capacitação, em si, do sentenciado, ou seu merecimento, para obtenção do benefício.

Isto mostra à prudência que não é recomendável a progressão.

Tais elementos, só por si, dão evidências de que a sociedade ainda não pode conviver com o sentenciado.

Quem oferece dentro de padrões tais aos anotados, não pode, sem maiores cautelas, ser colocado em regime aberto, o que viria constituir verdadeiro prêmio imerecido ao sentenciado, a essa altura.

E mesmo o bom comportamento carcerário, f. 11, só por si, não é elemento de aferição da personalidade do agente, se eventualmente em total liberdade.

(...)

Por isso que na análise do caso, funciona o Estado-Juiz como elemento de filtro daquilo que possa ser eventualmente nocivo à sociedade.

Tratando-se de delitos graves, cometidos com violência, como aqui se trata, com penas altas a descontar, toda prudência será necessária para colocar-se o cidadão de volta ao convívio social.

Quando se trata de progressão prisional, mister que se avalie a real e efetiva possibilidade do sentenciado vir a se adaptar a um novo regime.

Sem essa certeza possível, dificultoso entendimento no sentido do adotado na decisão de oriegem data vênia.

Assim e se não há meios de se aquilatar, com segurança necessária, o amadurecimento do custodiado para a progressão, inoportuno será o decreto desta.

Em suma.

Não há provas suficientes a demonstrar, enfim, que o sentenciado, na espécie, reúna condições de ser colocado em regime mais brando.

Finalmente, forçoso realçar a grande quantidade de pena que ainda resta ao sentenciado cumprir - até 24.mar.2023 - marcando traço desfavorável ao seu pleito, f. 12 (fls. 102/107).

2. Como tem sido reiteradamente proclamado pela jurisprudência das Cortes Superiores do País, a progressão de regime ou o livramento condicional não são um direito subjetivo do apenado; não basta, assim, o preenchimento do requisito objetivo, sendo imperiosa a comprovação, extreme de dúvidas, do seu mérito subjetivo.

3. Quanto ao exame criminológico, de fato, a nova redação dada pela Lei 10.792/03 ao art. 112 da LEP eliminou a obrigatoriedade de sua realização no procedimento de livramento condicional ou de progressão de regime, mas não impediu que o Juiz da VEC ou o Tribunal de Justiça dos Estados, diante do caso concreto, determinasse a sua realização, para melhor embasar a convicção do Magistrado sobre o mérito subjetivo do apenado, de maneira a proferir decisão fundamentada sobre a concessão dos referidos benefícios, não em circunstâncias aleatórias, abstratas, mas calcada em dados concretos, colhidos de pareceres técnicos exarados por psicólogos e assistentes sociais.

4. O verdadeiro intuito da legislação de regência não foi o de dispensar, em todo e qualquer caso, a referida perícia, mas o de relegar ao Juiz da VEC a discricionariedade da realização da diligência, porquanto a ele interessa a sua realização como forma de subsidiar sua decisão sobre o requisito subjetivo do apenado.

5. Não se extrai da legislação de regência, e nem esse parece ter sido o intuito do legislador, que o atestado de boa conduta carcerária vincule o Magistrado, o que seria por demais absurdo, porquanto transformaria o Diretor do Presídio no verdadeiro concedente e o Juiz em mero homologador dos referidos benefícios.

6. O bom comportamento a que alude a nova redação do art. 112 da LEP pressupõe avaliação mais individualizada das condições pessoais do condenado, abrangendo, além da constatação de sua adaptação às regras do regime carcerário, atestada pelo Diretor do presídio, um juízo acerca da conveniência de se transferir o apenado a um regime menos gravoso, que pode e deve ser aferida através dos elementos fornecidos pelo exame criminológico. A propósito, não se trata de impor ao paciente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado; apenas se exige a verificação segura, pelo exame criminológico, do cumprimento do requisito subjetivo necessário para a progressão.

7. Deve ser enfatizado, por outro lado, que a determinação de realização do referido exame criminológico não pode ser enquadrada no rol das decisões judiciais que necessitam ser extensamente fundamentadas, cuidando-se, em verdade, de mero despacho ordenatório de diligência técnica para instruir a futura decisão de concessão do benefício pleiteado, que, esta sim, não prescinde de válida fundamentação.

8. Exigir, nesses casos, que o Juiz se alongue em fundamentação sobre a necessidade de uma perícia técnica existente para a formação de seu próprio convencimento a respeito de uma decisão futura que terá, obrigatoriamente, que proferir, é retirar-lhe totalmente a autonomia.

9. A decisão que concede ou nega os benefícios próprios da execução da pena é que precisa estar motivada, sob pena de nulidade; dessa forma, se não há elementos seguros, segundo a avaliação íntima do Juízo ou mesmo do Tribunal, para embasar esse decisum , não se pode retirar-lhes a discricionariedade e a competência para solicitar exames ou informações complementares, sob pena de o Magistrado proferir decisão para a qual não se sente seguro.

10. O denominado exame criminológico é procedimento que não constrange quem a ele se submete, pois se trata de avaliação não-invasiva da pessoa, já que se efetiva por meio de entrevista com técnico ou especialista, não produzindo qualquer ofensa física ou moral. Dessa forma, deve ser deixado ao Magistrado singular ou ao Tribunal Estadual, em reexame da questão por provocação do Ministério Público, mais próximos da realidade dos fatos, a aferição da real necessidade desse tipo de avaliação técnica.

11. Acrescente-se, por fim, que as duas Turmas do Pretório Excelso vêm decidindo que, em certas situações, mostra-se justificada a exigência do citado exame. Por oportuno, citam-se:

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 112 DA LEI Nº 7.210/84, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.792/03. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS SUBJETIVOS. EXAME CRIMINOLÓGICO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DECISÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

I - Nada impede que o magistrado das execuções criminais, facultativamente, requisite o exame criminológico e o utilize como fundamento da decisão que julga o pedido de progressão. Precedentes.

II - A alegação de falta de fundamentos na decisão que determinou a realização do exame não foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça, o que impede a análise por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância e de extrapolar-se os limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. III - Habeas Corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegado (HC 96.660/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJU 21.08.2009).

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Ementa EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. FACULDADE. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. O Juiz da Execução Penal tem a faculdade de requisitar a realização do exame criminológico para fins de progressão do regime de cumprimento da pena, não obstante a exclusão da obrigatoriedade desse exame pela Lei n. 10.792/03, que deu nova redação ao artigo 112 da Lei n. 7.210/84. Precedentes. A realização do exame criminológico não exime o Juiz de fundamentar a decisão que indefere o pedido de progressão de regime, ainda que o laudo pericial seja desfavorável ao paciente. No caso, o benefício foi indeferido em decisão carente de fundamentação. Ordem deferida (HC 96.362/RS, Rel. Min. EROS GRAU, DJU 14.08.2009).

12. Por fim, afirmado pelo Tribunal a quo que não restou comprovado o preenchimento do requisito subjetivo exigido para fins de progressão, deve permanecer inalterado o decisum , bem como que, oportunamente, seja determinada a realização de exame criminológico no encarcerado, para se aquilatar se ostenta (ou não) condições pessoais para usufruir do benefício.

13. Ante o exposto, denega-se a ordem.

14. É o voto.

VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ):

Cuida-se de habeas corpus impretado por ELIESER APARECIDO PIO DE SOUZA contra decisão proferida pelo eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, em agravo em execução que cassou a progressão de regime concedida ao paciente, determinando seu retorno ao regime fechado, até que seja comprovado, por intermédio de exame criminológico, que preenche o requisito indispensável à obtenção do benefício.

Insurge-se o apenado contra essa decisão, aduzindo, em síntese, que não caberia ao eg. Tribunal paulista exigir a realização do exame, haja vista que o Juiz da execução o considerou dispensável. Além disso, ele já cumpriu 1/6 de sua pena, possui boa conduta carcerária, devidamente atestada pelo diretor da penitenciária, bem como a prova pericial deixou de ser obrigatória para a progressão de regime.

Indeferida a liminar.

Parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 152/154) assim ementado, verbis :

"Habeas Corpus. Progressão de regime. O preenchimento pelo sentenciado do requisito subjetivo se comprova através da realização do exame criminológico. Não é a via sumária do habeas corpus o meio idôneo para examinar o eventual direito do apenado de progredir no sistema prisional. Parecer pelo conhecimento e indeferimento da ordem."

O em. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, relator do caso, denegou a ordem sob o seguinte fundamento:

"O exame criminológico constitui um instrumento necessário para a formação da convicção do Magistrado, de maneira que deve sempre ser realizado como meio de se obter uma avaliação mais aprofundada acerca do Superior Tribunal de Justiça merecimento do apenado para obter a progressão de regime, ocasião em que terá maior contato com a sociedade. De outra parte, é procedimento que não constrange quem a ele se submete, pois se trata de avaliação não-invasiva da pessoa, já que se efetiva por meio de entrevista com técnico ou especialista, não produzindo qualquer ofensa física ou moral "

Data maxima venia, ao entendimento adotado pelo i. Relator, abri a divergência, tendo sido acompanhado pelos em. Min. Gilson Dipp e Laurita Vaz, razão pela qual fui designado Relator do acórdão.

No caso concreto, o acórdão ora recorrido deu provimento ao agravo em execução, cassando a decisão do Juízo da Execução, para determinar a realização do exame criminológico e o retorno do agravado ao regime anterior, o que resultou na impetração do presente habeas corpus .

Verifica-se, pelo teor da decisão monocrática devidamente motivada, que EDIMILSON ALVES CARDOSO, ao longo dos anos, sempre saiu e retornou sem qualquer anormalidade, preenchendo os requisitos objetivo e subjetivo, enquanto o acórdão está fulcrado, apenas, na questão da gravidade do fato, em flagrante contrariedade ao disposto no art. 112, § 1º da Lei de Execução Penal, com nova redação dada pela Lei nº 10.792/03, verbis :

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

Transcrevo, a título informativo, trecho da decisão proferida em 1º grau:

"...omissis... Depreende-se do cálculo de penas (fls. 53 - 'FA Roteiro de penas') que o sentenciado preenche o lapso objetivo necessário à progressão ao regime pleiteado.

O requisito subjetivo também se encontra preenchido, conforme se observa do atestado de conduta e permanência carcerária fornecido pela unidade prisional (fls. 05)

Ressalte-se que a exigência do exame criminológico foi abolida, nada impedindo, verdade, que o julgador, no caso concreto, possa se valer de profissionais de sua confiança para aferir algum aspecto concernente ao reeducando. Todavia, no presente caso, pela análise dos autos entendo desnecessária a realização do referido exame, até porque nenhuma anormalidade em relação ao sentenciado foi informada a este Juízo pela direção da unidade prisional.

Necessário destacar-se em favor do sentenciado o fato do mesmo, que cumpre pena ininterruptamente desde o ano de 2003, nunca ter praticado qualquer infração disciplinar, bem como o fato de ter gozado de várias saídas temporárias após ter sido progredido ao regime intermediário e sempre ter retornado a unidade prisional sem causar qualquer problema ." (e-STJ fls. 48) (grifei)

Entretanto, ao efetuar uma simples análise dos autos, não localizei no acórdão vergastado qualquer fundamentação que se revele apta a justificar o referido procedimento. Assim sendo, entendo que esse fundamento, por si só, qual seja, a necessidade de exame criminológico, é insuficiente para modificar a decisão de primeiro grau.

Frise-se que não afasto a possibilidade de realização do referido exame e que não vejo óbice à sua realização, quando necessário. Por outro lado, importante ressaltar que, dentro da nossa atual sistemática legal, tal exame não é mais obrigatório.

E o sentenciado, no caso sub examen , preenche não só os requisitos objetivos como os subjetivos, razão pela qual concedo a ordem de habeas corpus .

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