Não há incidência de ICMS e ISS em VoIP, por ser serviço de valor adicionado

SENTENÇA

Processo nº: 614/10 0010093-14.2010.8.26.0053 - Procedimento Ordinário

Requerente: Transit do Brasil S.A.

Requerido: Fazenda do Estado de São Paulo

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Emílio Migliano Neto.

Vistos etc

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, em face da Fazenda do Estado de São Paulo aduzindo, em suma, que a autora tem por objeto social a prestação de serviços de comunicação e telecomunicação; a prestação de serviços de valor adicionado aos serviços de telecomunicação; a prestação de serviços de instalação, operação e manutenção de equipamentos e redes de telecomunicação; a comercialização, importação e exportação de equipamentos para comunicação e telecomunicação; o desenvolvimento, comercialização e distribuição de programas e sistemas de processamento de dados relativos aos objetos sociais anteriores; a locação, instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos e de telecomunicações; a representação, por conta própria ou de terceiros, de sociedades nacionais ou estrangeiras nas formas permitidas em lei; e a participação em outras sociedades como sócia quotista ou acionista. Informa a autora que, para os serviços de telecomunicações possui as Licenças Anatel de Serviço de Telefonia Público Comutado (STFC), Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e os Serviços de Valor Adicionado (SVA), dentre estes oferece os Serviços de Provimento de Acesso a Internet (SPAI) e os Serviços de Voz Sobre Protocolo de Internet (VoIP - Voice over Internet Protocol). Aduz também que desde o ano de 2001, com a edição do Convênio ICMS nº 78/2001, os Estados signatários foram autorizados a reduzir a base de cálculo usada para aferição do imposto estadual, de forma que a carga tributária efetiva corresponde a 5% para os casos de serviço de telecomunicações prestados sob a modalidade de Acesso à Internet, como forma indireta de equalização da tributação pelo ISS; que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido da não sujeição ao ICMS a comunicação dos serviços de acesso à internet, devendo o mesmo raciocínio ser estendido ao "VoIP", pois se trata de tráfego, transmissão ou comutação por "pacotes" de dados multimídia através de redes IP (Internet Protocol), especificamente pela Internet, em substituição ao tráfego ou comutação pelas antigas redes "por circuito"; que a Anatel se posicionou no sentido de que o "VoIP" é uma aplicação ou tecnologia e não um serviço, razão pela qual a receita dessa aplicação não pode ser tributada à alíquota de 25%; e apenas parte ínfima dos serviços prestados pela autora, corresponde às suas atividades de STFC (Serviço de Telefonia Público Comutado), deve ser tributada pelo ICMS à alíquota efetiva de 25%. Requereu a concessão da antecipação da tutela para reconhecimento e declaração do direito da autora de recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta, à alíquota efetiva de 5%, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001; a suspensão, até o trânsito em julgado da decisão definitiva, da exigibilidade do ICMS quanto à diferença das alíquotas efetivas de 25% pretendida pelo fisco estadual, e de 5% estipulada pelo Convênio ICMS nº 78/2001, objeto da adesão da autora; a determinação para que a ré se abstenha de toda e qualquer cobrança, direta ou indireta, da diferença de alíquota efetiva de 20%, como a lavratura de autos de infração, negativação do nome da autora no Cadin, envio de notificações para pagamento etc. A final requereu a procedência da ação para o fim de declarar em definitivo o direito da autora em recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta à alíquota efetiva de 5%, mediante redução da base de cálculo, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001, e condenação da requerida no ônus da sucumbência. Atribuindo à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), instruiu a petição inicial de fls. 2/54 com o instrumento procuratório e os documentos de fls. 56/158. Por meio da decisão de fls. 160/161 foi desacolhido o pedido de antecipação da tutela, sendo que a autora tirou o recurso de Agravo de Instrumento nº 990.10.184630-6 contra essa decisão (fls. 169/225, 233/234 e 236/237), ao qual foi negado provimento em julgamento realizado pela Colenda 7ª Câmara de Direito Público (v. acórdão de fls. 384/387). Citada (certidão de fl. 232) a Fazenda do Estado ofereceu a contestação de fls. 243/260 argüindo preliminar de ausência de documentos fundamentais, comprometendo a defesa fazendária; no mérito argumentou, em suma, que não encontra amparo constitucional a pretensão da Autora, devendo a ação ser julgada improcedente com os consectários legais. Réplica foi apresentada as fls. 263/282.

É o relatório do essencial.

Passo à fundamentação e à decisão.

Conheço diretamente do pedido e pela convicção de não haver necessidade de produção de prova pericial e instrução em audiência, passo à seguinte fase conforme o artigo 330, I, do Código de Processo Civil, uma vez que o deslinde da controvérsia está a depender exclusivamente da aplicação do direito aos fatos já positivados nos presentes autos.

Inicialmente, em que pese a expressão "esquizofrênica" utilizada pelo Procurador da Fazenda na peça contestatória revelar certa deselegância como meio de se referir à parte adversa, não alcança a vedação que pretende a autora, ao ponto de vê-la riscada dos autos.

A preliminar de ausência de documentos essenciais argüida em contestação pela Fazenda do Estado é inconsistente e deve ser rejeitada. Com efeito, na petição inicial a autora deixou bastante claro que o objetivo da ação é a aplicação do índice de 5%, e não dos 25% como vem sendo efetivado pelo fisco estadual, sobre os serviços de valor adicionado, como o "VoIP", segregando dos serviços de telecomunicações puros.

Ademais a Fazenda do Estado teve condições de produzir sua peça contestatória sem qualquer dificuldade.

No mérito.

A autora não pleiteou a não incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, mais especificamente sobre o "VoIP". Ao contrário, sustenta legalidade do referido imposto, requerendo que seja concedida a redução da base de cálculo ao percentual de 5%, autorizado pelo Convênio ICMS nº 78/2001 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos signatários (fls. 129/130).

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituírem impostos (art. 155, inciso I), desde que respeitado o princípio da estrita legalidade (art. 150), ou seja, é vedado exigir e/ou aumentar tributos sem lei anterior que o estabeleça.

Aos Estados e ao Distrito Federal foi atribuída a competência para instituir impostos sobre os serviços de Comunicação (ICMS) art. 155, inciso I, da CF/88 , sendo vedada a incidência de outros impostos sobre estes serviços, com exceção dos previstos no art. 153, incisos I e II, da CF/88, nos termos do art. 155, § 3º, CF/88.

Transferiu-se para a lei complementar estabelecer normas gerais de competência tributária em especial a "definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" (art. 146, inciso III, alínea "a", CF/88).

A Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional CTN), recepcionada pela CF/88 como lei complementar, define as normas gerais de direito tributário e em consonância com o princípio da estrita legalidade estabelece que somente a lei possa instituir, extinguir, majorar, reduzir, fixar alíquota e base de cálculo de tributos (art. 97), não sendo possível o emprego da analogia para exigir tributo e o da equidade para a dispensa do pagamento dos tributos devidos (art. 158, §1º e §2º).

No Estado de São Paulo, o Decreto Estadual nº 45.490/2000 estabeleceu o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), instituindo como fato gerador do tributo a "prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza" (art. 1º, inciso III e art. 2º, inciso XII).

O Regulamento de ICMS de São Paulo definiu todos os elementos do tipo tributário para os serviços de comunicação (fato gerador, alíquota, base de cálculo e sujeitos ativo e passivo da obrigação), não havendo nenhuma mácula aos princípios da legalidade e tipicidade tributárias (art. 150, I, da CF/88 e art. 97, IV, CTN), entretanto, não compete a norma tributária alterar conteúdo, definições e alcance de conceitos utilizados pela Constituição Federal (art. 110, CTN), in verbis:

"Art . 110. A lei tributária não pode alt erar a definição, o cont eúdo e o alcance de inst itutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitament e, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar compet ências tributárias".

A competência para legislar (art. 22, inciso IV, CF/88) e explorar os serviços de telecomunicações (art. 21, inciso IX, CF/88) é da União, que o fez por meio da Lei nº 9.472/1997, denominada Lei Geral das Telecomunicações (LGT), que também criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

A LGT definiu serviços de telecomunicações como sendo o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações, sendo esta entendida como "a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" (art. 60, caput e § 1º).

Assim, não constitui fato gerador de ICMS-Comunicação qualquer outro serviço de telecomunicação ofertado que não se enquadra no conceito de serviço de telecomunicação definido pela LGT e regulamentado pela ANATEL.

Além destes, a LGT em seu artigo 61, §§ 1º e 2º, regulamentou a existência de outros serviços que acrescenta e dá suporte aos serviços de telecomunicações, mas que com estes não se confundem que são os Serviços de Valor Adicionado (SVA), in verbis:

"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º - Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º - É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações".

Em decorrência do princípio da estrita legalidade, da tipicidade tributária e da impossibilidade da norma tributária alterar definições de conceitos previstos em lei, amparados pela Constituição Federal, não há a incidência do ICMS sobre o SVA (Serviço de Valor Adicionado).

A ANATEL definiu, dentre os atuais serviços ofertados, que os Serviços de Conexão a Internet (SCI) ou Provimento de Acesso a Internet (PSCI) e o de provedor de Voz sobre Protocolo de Internet (VoIP) são SVA (Serviços de Valor Adicionado), mesmo que associado a um serviço de telecomunicação devidamente regulamentado.

O Serviço de Conexão a Internet (SCI) foi definido e regulamentado pela ANATEL através da Norma 004/1995, que o define como "nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações".

Apesar da restrição legal de aplicação da analogia para a exigência de tributos (art. 108, § 1º, CTN), os Fiscos Estaduais incorporaram em seus Regulamentos de ICMS o PSCI (Provimento de Acesso a Internet), cobrando a mesma alíquota dos serviços de telecomunicações, que no Estado de São Paulo é de 25%.

Ante a ilegalidade e inconstitucionalidade, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento da não incidência do ICMS sobre os Serviços de Valor Adicionado (SVA) para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), senão vejamos:

"SUMULA 334: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet"

[STJ - Órgão Julgador: S1 Primeira Seção; Data do Julgamento: 13/12/2006; Data da Publicação: DJ 14/02/2007 p. 246; Fonte: RSTJ vol. 205 p. 492].

Por não ser o Serviço de Valor Adicionado (SVA) um serviço de telecomunicação, questionou-se a incidência do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) de competência dos Municípios (art. 156, inciso III, CF/88), que são definidos por lei complementar.

A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe sobre os serviços cujos fatos geradores incidem o ISSQN, descritos na lista anexa. O Serviço de Provedores de Conexão a Internet (PSCI) não compõe dentre os serviços listados, não havendo assim, a incidência deste imposto.

Este é o mesmo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE SÚMULA 284/STF SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET ISS NÃO- INCIDÊNCIA PRECEDENTES.

1. Consider a-se deficiente a fundamentação de r ecurso especial em que não foi indicado com objetividade os dispositivos de lei f ederal supostamente violados. Incidência da Súmula 284/STF.

2. A atividade desempenhada pelos provedores de acesso à internet constitui serviço de valor adicionado (ar t. 61 da Lei 9472/97) .

3. As Turmas de Direito Público desta Cor te firmar am entendimento de que o ISS não incide sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, em r azão desta atividade não estar compr eendida na lista anexa ao Dec. Lei 406/68. Pr ecedentes.

4. Recur so especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido"
[REsp 1183611/PR; RECURSO ESPECIAL: 2010/0041616-9; Relator a: Ministra ELIANA CALMON (1114); Órgão Julgador : T2 SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 15/06/2010; Data da Publicação/Fonte: DJe 22/06/2010]

Visando reduzir a perca de receita tributária nos Estados, após as inúmeras decisões judiciais declarando a não incidência do ICMS para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio ICMS nº 78/2001 autorizando os Estados e o Distrito Federal a conceder redução na base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de acesso a Internet, in verbis:

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autor izados a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas pr estações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à Internet, r ealizadas por provedor de acesso, de forma que a carga tr ibutár ia seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da pr estação".

Essa alíquota de 5% acabou sendo adotada no Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo (Decreto estadual nº 45.490/00) com a alteração determinada pelo art. 2º do Decreto estadual nº 46.027/01:

"Ficam acrescentados os dispositivos adiante enumerados ao Regulamento do Imposto sobre Cir culação de Mercadorias e sobre Pr estação de Serviços, aprovado pelo Decr eto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação:

[. ..]

IX ao Anexo II , o ar tigo 23:

Artigo 23 (INTERNET PROVEDOR DE ACESSO) Fica r eduzida a base de cálculo do imposto incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária resulte no per centual de 5% ( cinco por cento) do valor da prestação (Convênio ICMS-78/01, cláusulas primeir a e segunda.

[. ..] " .

Como é sabido, as funções desses convênios, espécie de ato normativo, tem por objetivo regular incentivos fiscais, e nesse caso sob a jurisdição do CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos integrantes.

A Lei Complementar nº 24/1975, em seu artigo 1º, disciplina que as isenções do ICMS, as hipóteses de redução da base de cálculo, assim como a concessão de créditos presumidos, serão concedidas ou revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

E, repita-se, não foi outra a intenção do mencionado Convênio ICMS nº 78/2001, que a de evitar considerável perda de arrecadação, autorizando os Estados signatários e o Distrito Federal, a reduzir a base de cálculo do ICMS, para 5% na hipótese de serviços de telecomunicações prestados sob a modalidade de acesso à Internet (PSCI).

Entretanto, apesar da redução da base de cálculo, o PSCI continua sendo um Serviço de Valor Adicionado (SVA) e, consequentemente, não há a incidência do ICMS.

Outro serviço identificado pela ANATEL como SVA é o serviço oferecido pelas provedoras de VoIP (Voz sobre Protocolo de Internet).

Entretanto, antes de adentrar nas questões legais é imperioso compreender o que é "VoIP".

Segundo a ANATEL, "VoIP" é um conjunto de tecnologias, largamente utilizadas em redes IP (Protocolo de Internet), Internet ou Intranet, com o objetivo de realizar comunicação de voz.

Os sistemas "VoIP" empregam protocolos de controle, geralmente chamados "protocolos VoIP", para o provimento do transporte dos sinais de voz em uma rede IP.

A ANATEL por meio da Resolução nº 73/1998 conceituou o "VoIP", revelando um entendimento claro e taxativo, in verbis:

"Voz sobre IP (VoIP) é um conjunto de tecnologias que usam a internet ou redes IP privadas par a a comunicação de voz, substituindo ou complementando os sistemas de telefonia convencionais. A Anatel não regulamenta as tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se utilizam. A comunicação de voz utilizando computador conectados à internet - uma das aplicações desta tecnologia - é consider ada Serviço de Valor Adicionado, não sendo necessár ia autorização da Anatel para prestá-lo."

Informa, ainda, a ANATEL, que como tecnologia, o "VoIP" está sujeito às regra e limites dos serviços que a utilize, como o SCI, que é um Serviço de Valor Adicionado e/ou o SCM (Serviço de Comunicação Multimídia) e STFC (Serviço de Telefonia Fixo Comutado), que são serviços de telecomunicação.

A ANATEL, como Agência Reguladora do setor de telecomunicações, não regulamenta o uso de tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se valem. Frente a esse cenário, a ANATEL entende que o uso do "VoIP" (tecnologia) pode ser considerado sob dois aspectos principais1:

a) Comunicação de voz efetuada entre dois computadores pessoais ou similares, utilizando programa específico e recursos de áudio do próprio equipamento e com acesso limitado a usuários que possuam tal programa. Este caso, conforme considerado internacionalmente, não constitui serviço de telecomunicações, mas Serviço de Valor Adicionado (SVA) que utiliza a Internet como meio para viabilizar a comunicação.

Caso a provedora de VoIP deseje encaminhar uma chamada destinada a usuários de serviços de telecomunicações (ex.: telefonia fixa ou móvel), uma vez que não possui direito à interconexão, ela deverá utilizar os serviços de empresas autorizadas pela Anatel para viabilizar o curso das chamadas entre redes.

b) Comunicação de voz de forma irrestrita com acesso a usuários de outros serviços de telecomunicações e numeração específica, recurso este objeto de controle pelo órgão regulador brasileiro. Estas são características de um serviço de telecomunicações de interesse coletivo para o qual é imprescindível uma autorização prévia da Agência e cuja prestação deve estar em conformidade com a regulamentação da Anatel.

Deste Comunicado Anatel é possível entender que, "VoIP" é uma tecnologia que pode ser utilizada, inclusive por empresas de telecomunicações, para oferecer serviço de voz via rede IP.

A empresa que oferece o serviço de voz sobre a rede IP é denominada de "Provedora VoIP", possibilitando aos usuários iniciar e terminar uma comunicação por voz entre dois computadores e/ou equipamentos que permitam esta comunicação via rede IP, tal como o aparelho ATA, telefone IP etc.

As "Provedoras VoIP" podem, também, iniciar uma comunicação por voz na rede IP e terminar na rede pública de telecomunicações, desde que contrate uma empresa de telecomunicação. Ainda assim, neste caso, o "provimento VoIP" continua ocorrendo via rede IP e o serviço de comunicação ocorre quando da terminação na rede pública, serviço este oferecido pela empresa de telecomunicação.

Pode ocorrer das empresas de telecomunicações utilizarem a tecnologia "VoIP" como parte dos serviços prestados, ou seja, permitir que o usuário final inicie e termine uma comunicação por voz na rede pública de telecomunicações, trafegando parte destes dados/sinal pela rede IP.

A tecnologia em si não é regulamentada pela ANATEL e nem pelo Fisco, devendo-se ater ao serviço ofertado com a utilização desta tecnologia.

À luz da legislação e da regulamentação do setor de telecomunicações, o "provimento do VoIP" pode ocorrer de duas formas distintas: Serviço de Valor Adicionado (art. 61, LGT) ou Serviço de Telecomunicações (art. 60, LGT).

Caso a "provedora de VoIP" forneça a infraestrutura e a respectiva capacidade de transmissão e recepção de informações ao usuário final, esta estará prestando um serviço de telecomunicações e, neste caso, somente as empresas de telecomunicações, regulamentadas pela ANATEL podem ofertar estes serviços.

A prestação do serviço de telecomunicações caracteriza-se pela existência de infraestrutura física de telecomunicações (cabo, rádio terrestre, satélite, dentre outros), fornecida e gerida pela prestadora do serviço, com capacidade de transmissão, emissão ou recepção de informações.

De maneira geral, a "provedora VoIP" oferece SVA, permitindo a comunicação, via protocolo IP, entre dois computadores, com a possibilidade de fazer terminação na rede pública de telefonia.

A "provedora VoIP" somente prestará serviço de telecomunicações, segundo a ANATEL, se oferecer o serviço de forma irrestrita, com numeração, para usuários de outros serviços de telecomunicações, ou seja, utilizará a tecnologia "VoIP" para ofertar o SCM ou o STFC.

Entretanto, sendo o serviço de "VoIP" ofertado por "provedora VoIP" ou por uma empresa de telecomunicações, ainda assim, trata-se se de Serviço de Valor Adicionado (SVA) puro ou próprio.

O serviço "VoIP" somente será considerado serviço de telecomunicação se possibilitar iniciar e terminar na rede pública, com o fornecimento de numeração e ofertado por empresa de telecomunicação. Em todos os demais casos é Serviço de Valor Adicionado (SVA).

Pretendendo caracterizar o "VoIP" como serviços de telecomunicação e, por conseguinte, sujeitá-los à incidência do ICMS, o Convênio CONFAZ nº 55/2005 concedeu autorização para que os Estados tributem as operações, nos seguintes termos:

"Cláusula Primeira - Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, car tões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação Modelo 22 (NFST) , com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifár io vigente, na hipótese de disponibilização ( ... )".

No Estado de São Paulo, referido Convênio foi incorporado no Regulamento de ICMS pelo Decreto nº 49.910/2005, alterado pelo Decreto nº 51.801/2007, nos art. 36, § 5º, 4 e Anexo XVII, art. 6º, nos seguintes termos:

"Tratando- se das modalidades pr é-pagas de prestações de serviços de telefonia f ixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , "b", e Convênio ICMS-55/05, com alter ação do Convênio ICMS-12/07)"

[Redação dada ao inciso pelo Decreto 51.801, de 06-05-2007; DOE 10- 05-2007; Efeitos a par tir de 04-04-2007] .

Entretanto, o Decreto nº 53.835/2008 alterou referidos dispositivos, excluindo a terminologia "VoIP" do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo, abrangendo unicamente os serviços de comunicação disponibilizado por qualquer meio, in verbis:

"Art. 36, § 5º, 4 - tr atando-se de modalidades pr é-pagas de prestações de serviços de comunicação, disponibilizadas por quaisquer meios físicos ou eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , 'b', e Convênio ICMS-55/05, com alter ação do Convênio ICMS-12/07)"

[Redação dada ao item pelo Decreto 53.835, de 17-12-2008; DOE 18-12- 2008].

Desde 2008 os serviços ofertados via "VoIP" não constam do Regulamento de ICMS de São Paulo, sendo substituído por serviços de comunicação, disponibilizados por qualquer meio físico e eletrônico.

Oportuna a lição da eminente Advogada LAINE MORAES DE SOUZA especialista em Direito de Informática e Telecomunicações:

"A principal questão a ser abordada, de pronto, diz respeito à def inição dos termos 'serviço de comunicação' e 'comunicação'. Este alude ao ato ou efeito de comunicar-se, e pressupõe que sejam identificados quem transmite e quem recebe a mensagem, sendo irrelevante o conteúdo e o meio utilizado para a sua tr ansmissão. Já o serviço de comunicação é entendido como aquela atividade desenvolvida por quem ofer ece, de maneira onerosa, os meios ou instrumentos para que ocor ra a comunicação" [Tributação de VoIP. Revista VoIPCenter. Ano II . 2ª Ed. Setembro de 2009] .

Acolher o argumento de que os serviços de "VoIP" devem ser entendidos como serviço de comunicação promove um verdadeiro alargamento na competência tributária dos Estados, ampliando um conceito de direito, em afronta aos dispositivos constitucionais que definem rigorosamente tais competências.

Da análise deste dispositivo, verifica-se ser pressuposto a caracterização do serviço de comunicação a existência de cinco elementos:

emissor, canal, mensagem, código e receptor.

Assim há de se indagar: o provedor do serviço "VoIP" é titular do canal, ou seja, do suporte físico necessário à transmissão da mensagem? A tecnologia preenche os requisitos indispensáveis a caracterização do serviço de telecomunicação?

É evidente que não.

A tecnologia "VoIP" não possui uma estação de comunicação própria. Ela apenas se utiliza de uma rede IP, alheia e pré-existente, para a transmissão da voz, por meio da transformação desta em dado multimídia. É, em suma, mera usuária da rede telecomunicativa, e não titular.

Afastada a conceituação da atividade "VoIP", em qualquer de suas modalidade, como serviço de telecomunicação, cumpre esclarecer seu enquadramento jurídico.

Segundo a ANATEL a provedora "VoIP" oferta SVA, que, nos termos do art. 62, da LGT, não se confunde com os serviços de telecomunicações.

Como se vê, a referida disposição é clara em afastar a conceituação do SVA como serviço de telecomunicação, e a repercussão de tal imposição é de extrema relevância. Isto porque o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que sobre os provedores de Internet (SCI), justamente por serem considerados provedores de serviço de valor adicionado (SVA), não é permitida a exigência do ICMS, sendo este, o mesmo raciocínio a ser aplicado aos provedores de "VoIP".

Entendimento diverso implicaria em flagrante alargamento da competência tributaria dos Estados, ampliando um conceito de direito privado em vulneração ao disposto no art. 110, CTN, afrontando a definição de competência estabelecida no art. 155, inciso II, da CF/88.

"Par a ela, particularmente para uma visão tributária do fenômeno, não se poderá abandonar, como r egr a de interpr etação, a disciplina propugnada, inicialmente, pelo própr io CTN, em seu art. 110, quanto a limites impostos à análise de fatos que tenham elementos de definição extr aídos não da norma tr ibutár ia em si mas de estrutur as normativas vinculadas ao direito privado".

[BOTELHO, Fernando Neto. VoIP versus ICMS. Site: WirelessBR]

Ante tais considerações jurídico-tributárias, é forçoso concluir, com segurança, que o provedor de "VoIP", em qualquer de suas modalidades, não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa. Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente, caracterizando-se, consequentemente, como prestador de um Serviço de Valor Adicionado (SVA), não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS.

A ora autora pleiteia na exordial que seja declarada, não a ausência de incidência do ICMS para as "provedoras VoIP", mas sim a equiparação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 78/2001, dos serviços de acesso internet (SCI) para as "provedoras VoIP".

Como não foi deduzida pretensão de não incidência do ICMS pela autora para os serviços de provimento de VoIP, não poderá este Juízo julgar extra petita, nos termos do art. 460, caput, do Código de Processo Civil.

Conforme analisado anteriormente, as normas de Direito Tributário devem obedecer ao princípio da estrita legalidade (art. 150, CF/88), não sendo permitido o emprego da equidade para a dispensa do pagamento do tributo devido (art. 108, § 2º, CTN).

Verificamos que o provimento de VoIP é SVA e não incide o ICMS, e que o Estado de São Paulo, inclusive, já retirou de seu Regulamento de ICMS os serviços de VoIP, abrangendo unicamente os serviços de comunicação, ao qual o VoIP não se enquadra.

O Convenio ICMS nº 78/2001 concedeu redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à Internet (SCI) e não para os serviços de valor adicionado (SVA) de maneira ampla. Assim, com base no princípio da estrita legalidade não é possível equiparar, em norma de direito tributário, o benefício fiscal de um determinado serviço para outro, sem que exista uma lei anterior que autorize.

"O princípio da legalidade é limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo, par a ofer ecer segurança jur ídica aos cidadãos, na certeza de que não ser ão compelidos a praticar ações diver sas daquelas prescritas por representantes legislativos, e para assegurar a observância ao pr incípio constitucional da tripartição dos poderes. O princípio da legalidade compele o intérprete, como é o caso dos julgadores, a procurar frases prescritivas, única e exclusivamente, entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei ou de diploma que tenha o mesmo status. Se do conseqüente da regra advier obrigação de dar , fazer ou não fazer alguma coisa, sua construção reivindicará a seleção de enunciados colhidos apenas e tão-somente no plano legal" [CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tr ibutár io: Linguagem e Método, 2ª ed. , 2008, Ed. Noeses, São Paulo, págs. 282/283] .

Ademais, o art. 97 do CTN determina que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de criação, majoração, redução, exclusão, suspensão e extinção de tributos e créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

Ante a ausência de norma autorizadora para aplicação da alíquota de 5% para a redução da base de cálculo dos serviços de valor adicionado e/ou dos provedores de "VoIP", não é possível e nem permitido fazer a equiparação para estes com base no benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001.

Posto isso, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a ação ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, declarando a impossibilidade de aplicar o benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001 ao provimento de "VoIP", por inexistência de lei anterior que o autoriza.

Arcará a vencida com custas e despesas processuais, e com o pagamento de honorários advocatícios, que a teor do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Na hipótese de processamento de eventuais recursos voluntários, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, devendo ser observada a prevenção da Colenda 7ª Câmara de Direito Público.

Deixo de determinar o reexame necessário, pois o valor atribuído à causa e que não foi impugnado pela parte contrária, não supera o limite de 60 salários mínimos fixados pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil.

P.R.I.C.

São Paulo, 27 de outubro de 2011.

Emílio Migliano Neto

Juiz de Direito