quarta-feira, 20 de janeiro de 2021

COLUNAS

Publicidade

Ética e publicidade no Direito do Consumidor : novas e antigas verdades e mentiras

quinta-feira, 12 de maio de 2011

Um dos grandes problemas do consumidor na sociedade capitalista é o de sua dificuldade em se defender publicamente contra tudo o que lhe fazem de mal. Se ele é enganado, sofre um dano, etc. tem de recorrer aos órgãos de proteção ao consumidor ou contratar um advogado. É verdade que, com as redes sociais da internet e do surgimento de sites de reclamações, aos poucos, ele vai encontrando um caminho para expressar sua insatisfação com os produtos e serviços adquiridos e também contra toda forma de malandragem perpetrada por muitos fornecedores. Mas, ainda é pouco diante do poder de fogo de empresários que se utilizam de todas as maneiras de comunicação existentes no mercado, tais como publicidade massiva nas tevês, rádios, jornais e revistas, que fazem promoções milionárias constantemente, que se servem de mídias integradas, se utilizam de artistas e esportistas famosos para divulgar seus produtos (em confessionais ou por meio de merchandising e participação em anúncios), enfim, é mesmo uma luta desproporcional.

Alguns empresários não só dizem que seus produtos e serviços são maravilhosos - o que nem sempre se constata - como se apresentam como bonzinhos cumpridores de seus deveres e paladinos da justiça e da ética. Quem diria?

E mais: Com o poder de seu dinheiro, alguns fornecedores se organizaram para combater "consumidores que não são éticos"! Há uma associação de empresários que divulga uma série de anúncios sobre o assunto, que são muito interessantes. Um deles diz: "Quantas vezes você já ouviu alguém dizer que o Brasil não tem jeito, que ética é uma dessas coisas que não vingam por aqui e que o país nunca vai mudar. Tem muita gente que vive repetindo isso. Mas, se você reparar bem, são as mesmas pessoas que compram produtos piratas, produtos sem nota, produtos de procedência duvidosa. Pois é, enquanto a gente não mudar, o Brasil são vai ter jeito mesmo. Ético. É assim que a gente deve ser".

Éticos. É mesmo! Todos devem ser!

Ética significa tomar a atitude correta, isto é, escolher a melhor ação a tomar ou conduta a seguir. Uma pessoa ética tem bom caráter, busca sempre fazer o bem a outrem. No sistema jurídico - necessariamente ético -, se pode identificar uma série de fundamentos ligados à ética, tais como o da realização da Justiça e a boa-fé objetiva (uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas numa relação jurídica. Essa regra de conduta é composta basicamente pelo dever fundamental de agir em conformidade com os parâmetros de lealdade e honestidade. Um standart, um modelo a ser seguido1).

Na sequência, mostro, então, um dos vários pontos em que os fornecedores estão muito longe de uma conduta ética. Falarei um pouco sobre a publicidade. (Há muito a dizer sobre a conduta empresarial, como, aliás, tenho demonstrado em meus artigos e como ainda o demonstrarei em outras oportunidades).

Muito bem. A liberdade de expressão é uma das mais importantes garantias constitucionais. Ela é um dos pilares da democracia. Falar, escrever, se expressar é um direito assegurado a todos.

Mas, esse direito, entre nós, não só não é absoluto, como sua garantia está mais atrelada ao direito de opinião ou àquilo que para os gregos na antiguidade era crença ou opinião ("doxa"). Essa forma de expressão aparece como oposição ao conhecimento, que corresponde ao verdadeiro e comprovado. A opinião ou crença é mero elemento subjetivo. A democracia dá guarida ao direito de opinar, palpitar, lançar a público o pensamento que se tem em toda sua subjetividade. Garante também a liberdade de criação.

Mas, quando se trata de apontar fatos objetivos, descrever acontecimentos, prestar informações de serviços públicos ou oferecer produtos e serviços no mercado, há um limite ético que controla a liberdade de expressão. Esse limite é a verdade.

Com efeito, por falar em Grécia antiga, repito o que diziam: "mentir é pensar uma coisa e dizer outra". A mentira é, pois, simples assim.

Examinando essa afirmação, vê-se que mentir é algo consciente; é, pois, diferente do erro, do engano, que pressupõe desconhecimento (da verdade), confusão subjetiva do que se expressa ou distorção inocente dos fatos.

Em nosso sistema jurídico temos leis que controlam, em alguns setores, a liberdade de expressão na sua realidade objetiva. Veja-se, por exemplo, a imposição para que a testemunha ao depor em juízo fale a verdade. Do mesmo modo, os advogados e as partes têm o dever de lealdade processual, proibindo-se que intencionalmente a verdade dos fatos seja alterada, adulterada, diminuída, aumentada, etc.. Esse dever de lealdade - em todas as esferas: administrativa, civil e criminal - é a ética fundamental da verdade imposta a todos.

O mesmo se dá no regime de produção capitalista. Com base nos princípios éticos e normativos da Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor regulou expressamente a informação e a publicidade enganosa, proibindo-a e tipificando-a como crime.

No que diz respeito, pois, às relações jurídicas de consumo, a informação e a apresentação dos produtos e serviços, assim como os anúncios publicitários não podem faltar com a verdade daquilo que oferecem ou anunciam, de forma alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambígua iludir o destinatário do anúncio: o consumidor. A lei quer a verdade objetiva e comprovada e por isso, determina que o fornecedor mantenha comprovação dos dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Aproveito esse ponto para eliminar uma confusão corrente quando se trata de criação e verdade em matéria de relações de consumo: Não existe uma ampla garantia para a liberdade de criação e expressão em matéria de publicidade. O artista goza de uma garantia constitucional de criação para sua obra de arte, mas o publicitário não.

Um anúncio publicitário é, em si, um produto realizado pelo publicitário ou coletivamente pelos empregados da agência. Sua razão de existir se funda em algum produto ou serviço que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, se vê que a publicidade não é produção primária, mas instrumento de apresentação e/ou venda dessa produção. Ora, como a produção primária de produtos e serviços tem limites precisos na lei, por mais força de razão o anúncio que dela fala. Repito: a liberdade de criação e expressão da publicidade está limitada à ética que dá sustentação à lei. Por isso, não só não pode oferecer uma opinião (elemento subjetivo) como deve sempre falar e apresentar a verdade objetiva do produto e do serviço e suas maneiras de uso, consumo, suas limitações, seus riscos para o consumidor, etc.. Evidentemente, todas as frases, imagens, sons, etc. do anúncio publicitário sofrem a mesma limitação.

Infelizmente, nada disso impede que haja anúncios publicitários que enganem o consumidor, com métodos bem antigos. Uma forma bastante usada é o "chamariz". Este é uma modalidade de enganação que não está necessariamente atrelada ao produto ou serviço em si. Por exemplo, ouve-se no rádio o seguinte anúncio: "Os primeiros dez ouvintes que ligarem terão desconto de 50% na compra de tal produto; ou farão o curso gratuitamente, etc.". Quando o consumidor liga, ainda que seja logo em seguida, recebe a resposta de que é o décimo primeiro a ligar. Depois recebe o "malho" de venda. Esse tipo de "chamariz" também é usado por meio de malas diretas, anúncios em jornais, na TV, etc..

Outro exemplo dessa "técnica" é o "chamariz" da liquidação. Anuncia-se a liquidação, com grandes descontos, e, quando o consumidor chega à loja, a liquidação é restrita a uma única prateleira ou estante.

Esse método é usado em larga escala. Há lojistas, em véspera de época de liquidação, que aumentam o preço para depois, com o desconto, voltar ao preço anterior. E há lojas que estão em "liquidação" ou "promoção" o ano todo. Existem também produtos que são vendidos de modo que o consumidor nunca saiba qual é o preço, pois na oferta sempre consta algum tipo de desconto. É o que se chama "vender descontos".

Mais outro caso: o consumidor vê na vitrina uma roupa bonita a preço baixíssimo. Entra na loja, pede a roupa, mas há um único exemplar, de tamanho fora do padrão. Ele, então, constrangido, recebe o "ataque" do vendedor, que oferece outros produtos.

O "chamariz" é, portanto, uma maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez estando no estabelecimento (ou telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes, bem constrangido.

Além disso, é de considerar algo evidente: o anúncio será enganoso se o que foi afirmado não se concretizar. Se o fornecedor diz que o produto dura dois meses e em um ele está estragado, a publicidade é enganosa. Se apresentar o serviço com alta eficiência, mas o consumidor só recebe um mínimo de eficácia, o anúncio é, também, enganoso, etc.. Enfim, será enganoso sempre que afirmar algo que não corresponda à realidade do produto ou serviço de acordo com todas as suas características.

As táticas e técnicas variam muito e todo dia surgem novas, engendradas em caros escritórios modernos onde se pensa frequentemente em como impingir produtos e serviços mesmo contra a real vontade do consumidor e também fazendo ofertas que nunca se realizam efetivamente na realidade. São os produtores da mentira dessa sociedade capitalista com pouca ética2.

A propósito e para usar o jargão dos próprios empresários, um pouco adaptado: "Pois é, enquanto alguns fornecedores não mudarem, o Brasil não vai ter jeito mesmo. Ético. É assim que todos devem ser!".

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1Pretendo desenvolver o tema da boa-fé objetiva, detalhadamente, em artigo futuro.

2Em outro artigo darei mais exemplos.

Atualizado em: 11/5/2011 11:27