domingo, 29 de novembro de 2020

COLUNAS

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Arbitragens de construção e interrupção do prazo prescricional

terça-feira, 28 de julho de 2020

Um tema que tem sido raramente discutido no âmbito arbitral diz respeito à interrupção da prescrição na arbitragem1. Aprimorado em 2015, o sistema arbitral brasileiro passou a contar com o novel § 2º do art. 19 da lei 9.307/96 ("LArb"), que dispõe: "A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição". Não é o objetivo dessas breves linhas discorrer se a inserção desta regra no sistema arbitral foi ou não tecnicamente correta, mas refletir se ela pode ou não causar certa insegurança àqueles que atuam na seara arbitral, notadamente em arbitragens complexas, como, inter alia, as de construção2.

As arbitragens de construção podem englobar, desde litígios simples, como a reparação de defeitos de obra em eventual casa ou apartamento, até litígios decorrentes de obras complexas, como a construção de usinas termoelétricas, hidrelétricas, parques eólicos, entre outras. Nos casos mais complexos, o número de pleitos numa arbitragem pode ser extenso: reparação financeira decorrente de atrasos em obras, de alteração de escopo, erros de projeto, erros de orçamento, pagamentos de medições de obra em atraso, demandas de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pretensões cujo valor pode ser de natureza líquida ou ilíquida, inter alia, estão entre os pleitos que podem surgir numa única arbitragem de construção. Isso sem contar as pretensões que tenham origem em contratos cuja tipologia seja específica, como é o caso do EPC ("Engineering, Procurement and Construction"), usual negócio jurídico firmado no âmbito do Direito da Construção em que, segundo Marcelo Botelho de Mesquita, "atribui-se, a um único contratado - ainda que se trate de consórcio de empresas - praticamente a integralidade das atividades necessárias a implantação de certo empreendimento, desde a concepção até a sua operação, englobando projetos, aquisição de materiais e de maquinário, construção das obras, capacitação do pessoal da contratante e colocação em funcionamento das instalações"3.

Ocorre que, dependendo da pretensão, cuja qualificação jurídica pode variar em casos de construção, cada uma delas pode estar sujeita a prazos prescricionais diversos. A título de exemplo, cita-se, notadamente: prazos prescricionais de reparação civil (decorrente de responsabilidade civil aquiliana4) e de enriquecimento sem causa5, são de 03 (três) anos6. Prazos prescricionais decorrentes de cobranças de dívida líquida constantes de instrumento público ou particular são de 05 (cinco anos)7. Prazos decorrentes de dívida ilíquida prescrevem em 10 (dez anos), segundo a jurisprudência brasileira8. Mais recentemente, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que as pretensões decorrentes de inadimplemento contratual prescrevem em 10 (anos)9.

Diante dessa miríade de pretensões, sujeitas a diferentes prazos de prescrição, pensa-se qual a melhor forma de abordar tal assunto em arbitragens (notadamente as de construção), sobretudo em momentos que eventual prazo prescricional decorrente de uma das pretensões a serem exercidas na arbitragem está próximo a expirar. Vive-se aqui o velho dilema de como interromper o prazo da prescrição em sede arbitral.

Por meio da reforma ocorrida em 201510, o legislador houve por bem acrescer o supracitado § 2º do art. 19 da LArb, estabelecendo que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração (ou "Requerimento de Arbitragem"). Ou seja, sabendo-se que efetiva instituição da arbitragem pode levar tempo razoável11 (entre o protocolo do Requerimento de Arbitragem e a constituição do Tribunal Arbitral pode se passar meses), de modo a preservar o credor diligente12, o legislador estabeleceu que a apresentação do Requerimento de Arbitragem interrompe o curso da prescrição.

No entanto, a parte não possui a obrigação de formular pedidos no aludido requerimento13. Tal manifestação não é uma petição inicial14. Nada mais é do que uma simples manifestação em que a parte descreve brevemente o litígio, lhe atribui um valor e faz um pedido, normalmente genérico, a ser detalhado no momento da celebração do Termo de Arbitragem. O problema aqui se dá em caso de eventual pretensão encontrar-se prescrita no momento da celebração do aludido Termo. Isso porque, como não há a obrigatoriedade da formulação de pedidos no Requerimento de Arbitragem, uma parte, ao não o fazer, pode se ver prejudicada mais a frente, vendo uma de suas pretensões ser fulminada pelo decurso do tempo. Toda essa celeuma, pode ter como possíveis soluções, as seguintes:

a) apresentação do Requerimento de Arbitragem exaurindo todos os pedidos a serem formulados no Termo de Arbitragem;

b) apresentação de Requerimento de Arbitragem com um único pedido, de natureza genérica, mas com reserva de direitos;

c) ajuizamento de Protesto Interruptivo de Prescrição perante o Poder Judiciário do local da sede da arbitragem15;

A opção listada no item "a" parece ser interessante, mas possui prós e contras. Vantagem: o credor diligente, já conhecendo todas as pretensões que deduzirá, simplesmente protocola o Requerimento de Arbitragem exaurindo todos os seus pedidos, garantindo a interrupção do curso da prescrição, na forma do art. 19, § 2º da LArb. Desvantagem: em casos muito complexos, como os de construção, nem sempre o credor saberá, no detalhe e com muita antecedência, a exatidão dos pleitos que formulará no Termo de Arbitragem.

A opção listada no item "b" pode também funcionar, desde que a parte Requerente, faça todas as reservas de direitos a respeito dos pedidos que formulará no Termo de Arbitragem, demonstrando ser "credor diligente", para os fins da interrupção do curso do prazo prescricional. O risco aqui pode se resumir no formalismo atinente aos pedidos específicos, que, como visto, podem se sujeitar a prazos prescricionais diversos e tal formalismo não escapar à atenção dos árbitros16. Assim, uma pretensão pode não estar prescrita no momento da apresentação do Requerimento de Arbitragem, mas pode estar no momento da assinatura do Termo de Arbitragem.

Já a opção listada no item "c", mostra-se a mais segura. Em sua essência, o protesto encontra previsão expressa no inciso II do art. 202 do Código Civil ("CC") e instrumentalizado pelos arts. 726 a 729 do Código de Processo Civil. Trata-se de uma medida judicial que visa a prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal. Uma das formas de conservação de direitos, por meio do protesto judicial, é evitar que, sobre um credor, recaia a prescrição17. Trata-se de medida em que não há contraditório, muito menos sentença, mas é sujeito à jurisdição18. Distribuído o protesto a uma das varas cíveis de determinada comarca, o juiz determinará a citação da parte requerida, e, a partir da data de sua citação19, que é absolutamente indispensável20, será considerada interrompida a prescrição (com as ressalvas do art. 202, inciso II, do CC).

Com efeito, o caráter cautelar do qual é dotado o protesto interruptivo de prescrição é perfeitamente cabível na esfera pré-arbitral. Ora, enquanto não instituída a arbitragem, formalmente não há juízo arbitral, e, para que uma parte se previna de quaisquer riscos que poderia sofrer diante da ausência de formação da jurisdição arbitral, busca-se o auxílio do Poder Judiciário. Isso não significa renúncia à resolução do litígio pela via arbitral prevista na convenção de arbitragem. Trata-se de uma intervenção em caráter de urgência do juiz estatal que possui como único intuito a preservação ou conservação de um direito da parte, em situação de emergência, o que, aliás é expressamente autorizado pelo art. 22-A da LArb.

Não há dúvidas de que, apesar de o legislador ter sido salutar ao incluir uma regra sobre a interrupção da prescrição em sede arbitral, podem remanescer dúvidas acerca da prescritibilidade de determinadas pretensões, notadamente quando há uma pluralidade de pedidos, o que ocorre com frequência em arbitragens complexas, como as de construção, inter alia.

Ainda que, idealmente, a questão relativa à interrupção da prescrição devesse ser contemplada no CC e não na LArb21, seguindo modelos desenvolvidos na Itália, Suíça e Portugal, por exemplo22, objetivo dessas breves linhas é tão somente demonstrar que a redação do art. 19, § 2º da LArb não confere a segurança desejada para fins de interrupção da prescrição no âmbito arbitral, remanescendo o protesto judicial como remédio legal mais adequado e seguro para este fim.

__________

1 Em termos gerais, a respeito do assunto ver: NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Prescrição. São Paulo: Atlas, 2014.

2 Sobre a complexidade das arbitragens de construção, ver PECORARO, Eduardo. Arbitragem nos Contratos de Construção in Direito e Infraestrutura (coord. SILVA, Leonardo Toledo da). São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 231-255.

3 BOTELHO DE MESQUITA, Marcelo Alencar. Contratos Chave na Mão (Turnkey) e EPC (Engineering, Procurement and Construction) - Primeira Aproximação - Conteúdo e Qualificações. São Paulo: Almedina, 2019, p. 21. Sobre este tema, ver ainda as seguintes obras: SARRA DE DEUS, Adriana Regina. O Contrato de EPC: Engineering, Procurement and Construction. São Paulo, Almedina, 2019; CARMO. Lie Uema do. Contratos de Construção de Grande Obras. São Paulo: Almeida, 2019.

4 Art. 206, § 3º, inciso V do Código Civil.

5 Art. 206, § 3º, inciso IV do Código Civil.

6 Em casos de construção, a jurisprudência brasileira equipara a pretensão de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato à pretensão de enriquecimento sem causa. Nesse sentido, ver o seguinte julgado: "Contrato administrativo. Cobrança. Indenização por prejuízos decorrentes da execução de obra pública. Pretensão fundada na necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro. Prescrição. Inaplicabilidade do Dec. 20.930/32, cabíveis os prazos do Código Civil. Hipótese de ação de ressarcimento do enriquecimento sem causa (art. 206, § 3°, IV, CC). Decurso do prazo iniciado quando frustrada a expectativa de pagamento complementar. Prescrição configurada. Recurso desprovido". (ênfase acrescentada) TJSP, Apelação Cível nº 0208523-62.2010.8.26.0100, 13ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Borelli Thomaz, j. em 29.2.2012.

7 Art. 206, § 5º, inciso I do Código Civil.

8 Nesse sentido: "PRESCRIÇÃO Ação monitória - Pretensão baseada em dívida ilíquida. Prescrição que se opera pela regra do artigo 205 do C.C. vigente. Não ocorrência. Apelação provida". (TJSP. Apelação nº 9118815-85.2009.8.26.0000, Des. Rel. Andrade Marques, j. 13.12.2012).

9 Nesse sentido: "O caráter secundário assumido pelas perdas e danos advindas do inadimplemento contratual, impõe seguir a sorte do principal (obrigação anteriormente assumida). Dessa forma, enquanto não prescrita a pretensão central alusiva à execução da obrigação contratual, sujeita ao prazo de 10 anos (caso não exista previsão de prazo diferenciado), não pode estar fulminado pela prescrição o provimento acessório relativo à responsabilidade civil atrelada ao descumprimento do pactuado" (STJ, Embargos em Divergência em REsp nº 1.281.594-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 15.05.2019, DJE 23.05.2019).

10 Lei 13.129, de 26 de maio de 2015.

11 Nesse sentido, ver MARTINS, Pedro A. Batista. As três fases da arbitragem. In Revista do Advogado, São Paulo: AASP, ano XXVI, n. 87, p. 87, 2006. No mesmo sentido, ver ARMELIN, Donaldo. Prescrição e arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: RT, n. 15, p. 77, out.-dez. 2007.

12 Santiago Dantas ensina que qualquer ato deliberado de cobrança, de exercício ou proteção ao direito, possui o condão de interromper a prescrição, extinguindo-se o tempo já decorrido (Prescrição e decadência. Programa de direito civil. Aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito. (1942-1945). Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977. p. 404). No mesmo sentido ver. CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. São Paulo: RT, 2008. p. 99.

13 Nesse sentido vide o art. 4.1 do Regulamento de Arbitragem do CAM-CCBC. Da mesma forma, o art. 2.1 do Regulamento de Arbitragem do CMA CIESP. Por sua vez, o art. 3.1 do Regulamento de Arbitragem da CAMARB dispõe, apenas, sobre "súmula das pretensões" na aludida disposição.

14 No âmbito judicial, a questão é resolvida com tranquilidade. Nesse sentido, dispõe o CPC em seu art. 240, § 1º: "A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação".

15 O Poder Judiciário do local da sede da arbitragem funciona como juízo de apoio à arbitragem. Ver, nesse sentido.

16 O que ocorrerá apenas e tão somente se a parte Requerida suscitar a ocorrência de prescrição.

17 Nesse sentido, entende Humberto Theodoro Júnior que o protesto "é ato judicial de comprovação ou de documentação da intenção do promovente. Revela-se, por meio dele, o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão, geralmente de ordem material ou substancial. Sua finalidade, dentre outras pode ser a de [...] prover a conservação de um direito, como no caso do protesto interruptivo de prescrição" (Curso de direito processual civil: processo de execução e processo cautelar. 45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 2, p. 622).

18 Nesse sentido, ver CIANCI, Mirna. Do interesse na ação de protesto interruptivo da prescrição. In: Prescrição no Código Civil: uma análise interdisciplinar. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 386.

19 Nesse sentido, a lição de Humberto Theodoro Jr.: "Aplicam-se ao procedimento do protesto, para fins de interrupção da prescrição, as "mesmas condições" previstas para a citação. Vale dizer: ainda que autorizado por juiz incompetente, o protesto interrompe a prescrição; e os efeitos retroagem à data do despacho inicial, se a intimação se der com observância dos prazos e requisitos do art. 240 e seus §§, do CPC/2015 (...)" (Prescrição e Decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1ª edição, 2018, p. 158).

20 Nesse sentido, Câmara Leal entende que "não basta, porém, que o protesto seja requerido, é indispensável que seja notificado ao prescribente, porque somente por meio da notificação ou intimação é que se poderá dizer que o protesto foi feito pessoalmente ao sujeito passivo" (Da prescrição e da decadência. 3. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 184).

21 Para uma análise mais detalhada dessa questão, ver NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Interrupção da Prescrição. In A Reforma da Arbitragem (org.: Leonardo Campos Melo e Renato Resende Beneduzi). Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 503-533.

22 A respeito do assunto ver: NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem e Prescrição. São Paulo: Atlas, 2014, pp. 231-235.

Atualizado em: 28/7/2020 09:29

COORDENAÇÃO

Thiago Marinho Nunes é FCIArb. Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II - Panthéon-Assas; vice-presidente da CAMARB; Fellow do Chartered Institute of Arbitrators; Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.

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