segunda-feira, 23 de novembro de 2020

COLUNAS

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Direito à felicidade resgata as raízes do constitucionalismo brasileiro

segunda-feira, 5 de março de 2018

Não é fácil definir felicidade. Então falemos primeiro de dor e sofrimento.

Em fevereiro de 1694, Dandara, uma guerreira negra no Brasil colonial, esposa de Zumbi dos Palmares, se atirou de uma pedreira ao abismo, após ter sido presa. Ela jamais aceitaria retornar à condição de escrava. A sua morte ajudou a ilustrar uma ferida de difícil cicatrização: a vergonha perpétua por sabermos que os nossos ancestrais foram capazes de celebrar, por três séculos, a crueldade da escravidão. Fizeram para dispor de privilégios, por terem uma inclinação a oprimir os famintos de direitos e para ganharem dinheiro às custas da humilhação do semelhante. Nenhum país do mundo foi tão longe, por tanto tempo, com a escravidão como o Brasil. Corajosa, Dandara se atirou da pedreira. Perdeu a vida. Manteve a dignidade.

Em fevereiro de 2017, também no nordeste, em Fortaleza, a travesti Dandara dos Santos, cujo nome ela escolheu em homenagem à guerreira negra, foi barbaramente assassinada por um grupo de homens. A tortura foi gravada e fartamente divulgada nas redes e mídias sociais.

A primeira dilaceração foi a das palavras: "viado", "arrombado", "baitola!", "mundiça!", gritavam, orgulhosos pelo o que achavam ser coragem, mas era pura covardia.

Palavras são armas que machucam. Na África do Sul, chamar um negro de "kaffir" é considerado discurso do ódio. Por meio dessa palavra os brancos no apartheid impunham seu poder sobre a comunidade negra, destruindo a sua autoestima.

Mas não foram apenas as palavras que mataram Dandara. Paus, pedras, golpes físicos e tiros foram usados para interromper uma caminhada de 42 anos. Dandara, infectada pelo HIV, estava sozinha e indefesa. Ela foi assassinada no Conjunto Palmares, mesmo nome do Quilombo de onde a heroína negra do Brasil colonial tornou-se livre apenas com a morte.

Duas Dandaras. Três séculos. É o império do preconceito reinando sobre pessoas que foram condenadas não por crimes que cometeram, mas por serem quem eram. A primeira Dandara era uma mulher negra numa nação escravocrata. A segunda, uma travesti num ambiente homofóbico. São histórias de dor e sofrimento.

Mas também há relatos de felicidade. Na manhã da última quinta-feira, o Tribunal Superior Eleitoral, apreciando a Consulta 060405458, de relatoria do ministro Tarcísio Vieira, formulada pela senadora Fátima Bezerra, definiu que a reserva de vagas para mulheres quanto a registros de candidaturas em campanhas eleitorais constante da lei 9.504/1997, contempla as mulheres transexuais e travestis. Talvez tenha sido a mais paradigmática decisão do TSE quanto à proteção de minorias no processo eleitoral em toda a sua história.

No mesmo dia, à tarde, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4275, reconhecendo o direito à mudança de (pre)nome e sexo de transexuais e travestis, independente de cirurgia de transgenitalização, de laudos de terceiros e de ação judicial.

Tanto no voto do relator da Consulta no TSE, como no do decano, ministro Celso de Mello, no STF, o direito à felicidade foi utilizado aliado ao princípio da dignidade da pessoa humana, de explícita e insistente presença constitucional, a partir logo dos fundamentos da República (art. 1o, III).

Os dois julgamentos abrem um espaço que incrementa o respeito e a consideração pela comunidade dos travestis e transgêneros no Brasil. Mas essas vitórias também nos empurram à reflexão: quantos Brasis há no Brasil?

Pouco mais de 90 dias após o assassinato de Dandara dos Santos, em 2017, Gisele Alessandra Schmidt e Silva usou a tribuna do Supremo para levar suas razões como representante do amicus curiae Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros nos autos da citada ADI 4275. Foi a primeira advogada transexual a usar essa tribuna. Tinha apenas dois anos de formada. Ela abriu sua fala dizendo ser uma sobrevivente.

Supremas Cortes e Cortes Constitucionais costumam requerer licenças adicionais, carteiras especiais, habilitações extras, tempo de formado, senioridade e outros requisitos para que advogados possam atuar. O Brasil, contudo, escolheu o caminho da inclusão. Somos uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Gisele não teria o direito de falar na grande maioria das Supremas Cortes do mundo. Mas somos melhores nesse particular, porque optamos por não copiar ninguém.

São dois Brasis possíveis. O primeiro, o da barbárie medieval. O segundo, das conquistas iluministas: a razão, a tolerância e os direitos fundamentais. O primeiro, um Brasil sem o direito. O segundo, uma nação conduzida por uma Constituição generosa e uma jurisdição constitucional independente. No primeiro episódio, dor e sofrimento. No segundo, o direito à felicidade sendo assegurado às minorias.

Se há algo fácil de compreender nos enigmas do direito à felicidade é que ele se presta a reduzir a dor e o sofrimento na maior medida possível daqueles grupos ou pessoas que sentem com intensidade o fardo pesado da injustiça. O art. 3o, I, da Constituição, apresenta como um dos objetivos fundamentais da República construir uma sociedade livre, justa e solidária. É um comando que reclama concretização.

O direito à felicidade tem sido a forma genuinamente brasileira de enxergar a dignidade da pessoa humana. Léopold Sédar Senghor disse que, se a razão é europeia, a emoção é africana. É o nosso caso. Uma nação impregnada do DNA africano, majoritariamente negra, construiu um jeito de ser único e, como a Constituição também é cultura, essa realidade termina influenciando a hermenêutica do STF.

Feliz do povo que tem originalidade e sábio é o país que conhece e reconhece a sua própria história. Para a Corte Constitucional sul-africana, dignidade é o ubuntu, o compromisso africano ancestral que conecta a comunidade construindo laços de irmandade e proteção recíproca, estimulando uma compreensão coletivista da existência. Para nós, brasileiros, dignidade é felicidade, vista como o sentido da vida, uma vida que, segundo a própria Constituição, há ter qualidade (art. 225, caput).

Nos julgamentos da Consulta, pelo TSE, e da ADI 4275, pelo STF, consolidou-se a integração ao constitucionalismo brasileiro clássico que nasceu mergulhado no compromisso de consideração aos projetos de felicidade das pessoas. Falar do direito à felicidade é falar das raízes do nosso constitucionalismo.

Basta recordar as lições de Pimenta Bueno: "O fim das sociedades, o móvel ou principio constitutivo dellas, não é nenhum outro senão de promover e segurar a felicidade dos homens". Na sequência, ele arremata: "Se o exercício bem regulado dos direitos políticos funda a liberdade política dos povos, o exercício bem regulado dos direitos civis funda a sua liberdade civil, o seu bem-ser. São os princípios vivificantes do homem; se a liberdade civil não existe, tudo o mais é uma mentira; cumpre mesmo não olvidar que os direitos ou liberdades políticas por si mesmas não são as que fazem a felicidade pública, não são valiosas senão como meios de garantir os direitos ou liberdades civis. De que serviria o homem livre morrendo à fome?"1.

A transcrição de Pimenta Bueno é de 1857, num ambiente que respirava o Iluminismo. Sérgio Paulo Rouanet afirma que o novo Iluminismo proclama sua crença no pluralismo e na tolerância e combate todos os fanatismos, sabendo que eles não se originam da manipulação consciente do clero e dos tiranos, como julgava a Ilustração, e sim da ação e de mecanismos sociais e psíquicos muito mais profundos.

Concretizar a Constituição à luz do direito à felicidade exibe ao constitucionalismo global um tipo de compromisso com as nossas origens que há de inspirar o mundo. Isso porque, tudo o que é decente, e original, é inspirador.

Não custa recordar que o Conselho de Estado, na sua primeira reunião, em 2 de junho de 1822, exigiu a convocação de uma Assembleia Geral Constituinte e o fez com a seguinte passagem: "Senhor, este é o momento em que se decide a felicidade ou a ruína do Brasil...Leis europeias podem trazer a felicidade para europeus, de maneira alguma, porém, a (sul) americanos". O documento foi assinado pelos procuradores-Gerais da província do Rio de Janeiro, Joaquim Gonçalves Ledo e Joaquim Mariano de Azevedo Coutinho, e pelo governador geral do Estado Cisplatino, Don Lucas Jose Obes.

O nosso constitucionalismo é o constitucionalismo da coragem, a ponto de Ulisses Guimarães, no histórico discurso que proferiu em 5 de outubro de 1988, por ocasião da promulgação da Constituição Federal, ter afirmado que a primeira marca da Constituição era a marca da coragem, "matéria-prima da civilização", disse.

Não é a primeira vez que o Brasil opta pela originalidade. Somos bons nisso. Pelé, em 1958, foi forçado a jogar imitando os europeus. Recusou. Nos campos, apresentou um futebol que não era força, mas beleza; não era competição, mas arte; não era técnica, mas uma combinação de ritmo e alegria. Ganhamos. A "ginga" é algo nosso, fruto da grande penetração negra na cultura brasileira. Saímos da razão europeia e abraçamos a emoção africana. O resultado? Triunfo e inspiração.

Não devemos nos envergonhar das nossas emoções. É essa combinação humanista que fez nascer o direito à felicidade que tem sido compreendido pelo ministro Celso de Mello - e agora também pelo TSE a partir do ministro Tarcísio Vieira - como uma dimensão brasileira da dignidade humana, assim como se dá com a interpretação que a Corte Constitucional da África do Sul faz quanto ao ubuntu, reconhecendo-o como a maneira africana de enxergar o valor ocidental da dignidade.

As referidas decisões do TSE e do STF resgataram as raízes do nosso constitucionalismo que são raízes irrigadas pela crença na humanidade. Em 3 de junho de 1822, José Bonifácio de Andrada abriu a Assembleia Geral Constituinte com a seguinte mensagem: "Deixai-o sair do caos de instituições contraditórias que fazem de sua prudência hipocrisia, de sua felicidade, obra do acaso e do crime, e vereis que o homem é mais bom do que mau". Ele persistiu nos anjos bons da nossa natureza.

A identidade da guerreira negra Dandara foi a sua condenação. O mesmo se deu com a Dandara branca, do Conjunto Palmares, em Fortaleza. O pedido de clemência de Dandara dos Santos, impregnado de humanidade, envergonhou seus algozes. Mostrou que ela, até o último minuto, acreditou no ser humano. Foi um comportamento inteiramente harmônico com as raízes humanistas que o nosso constitucionalismo tem sabido preservar. Mesmo assim, mataram Dandara.

O Poder Judiciário, concretizando a Constituição, recorreu mais uma vez ao direito à felicidade para expandir direitos fazendo-os chegar a grupos vulneráveis para quem a jurisdição constitucional foi feita. As decisões promovem um retorno ao clássico deixado por figuras públicas de extraordinária qualidade como Pimenta Bueno e José Bonifácio.

Sob a invocação do direito à felicidade, o STF assegurou direitos aos transgêneros assim como o TSE o fez quanto às mulheres transgênero e travestis. Foi uma forma de ajudar a cicatrizar feridas abertas em nossa sociedade. Grupos vulneráveis foram protegidos juridicamente pela crença secular na razão, na tolerância e na proteção a direitos. Esse é um Brasil possível. Uma postura essencialmente iluminista que deu as cartas na origem do nosso constitucionalismo e que agora retorna num movimento de equilíbrio do pêndulo, para o bem de todos nós.

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1 Direito Publico Brazileiro e Analyse da Constituição do Império. José Antônio Pimenta Bueno. 1857.

Atualizado em: 5/3/2018 09:38

COORDENAÇÃO

Saul Tourinho Leal é doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP, tendo ganhado, em 2015, a bolsa de pós-doutorado Vice-Chancellor Fellowship, da Universidade de Pretória, na África do Sul. Foi assessor estrangeiro da Corte Constitucional sul-africana, em 2016, e também da vice-presidência da Suprema Corte de Israel, em 2019. Sua tese de doutorado, "Direito à felicidade", tem sido utilizada pelo STF em casos que reafirmam direitos fundamentais. É advogado em Brasília.

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