quinta-feira, 28 de janeiro de 2021

COLUNAS

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Qual o legado da Corte Dias Toffoli?

terça-feira, 1 de setembro de 2020

Em seu discurso de posse na presidência do Supremo Tribunal Federal, em 13 de setembro de 2018, o ministro Dias Toffoli trouxe a criatividade e a inovação tecnológica para o centro da equação jurisdicional: "Precisamos ser criativos. Criatividade - esse é o graal da sociedade contemporânea", afirmou Sua Excelência.

Então, explicou: "Novas ferramentas tecnológicas - julgamentos virtuais, comunicação processual por meio de redes sociais, programas de inteligência artificial, arquitetura de computação em nuvem". Ao final, fez um apelo: "Adaptemo-nos às novas tecnologias e às novas mídias. O virtual agora é real".1

Próxima semana, dois anos após aquele dia no qual a criatividade e a inovação tecnológica deram as caras num discurso presidencial, o ministro passará o bastão para o ministro Luiz Fux. O que podemos dizer dessa temporada à frente do Supremo Tribunal Federal? Num exame contemporâneo, qual teria sido a ação que possivelmente dará um lugar na história das presidências do Supremo ao ministro Dias Toffoli?

Depende. Antes de tudo, ninguém é ingênuo o suficiente para imaginar que o inquérito das fake news será dissociado historicamente dessa presidência. Não será.

Muita gente entende - e eu estou com essas pessoas - que o art. 43 do Regimento Interno do STF2 não foi recepcionado pela Constituição de 1988 nos moldes compreendidos pelo presidente quando da fundamentação da criação do referido inquérito3 e, principalmente, englobando todas as múltiplas medidas adotadas em iniciativas do seu relator, o ministro Alexandre de Moraes.

Mas a minha opinião não vincula o Supremo, tampouco integra qualquer ata de sessão. Para além dos fundamentos apresentados, apenas o livro de memórias do ministro Dias Toffoli saberá dizer um dia como nasceu exatamente o Inquérito nº 4781.

A respeito desse nascimento, veio à mente um breve trecho de uma reportagem jornalística exibida no documentário Sérgio4, baseado na obra "Chasing the Flame: Sergio Vieira de Mello and the Fight to Save the World", de Samatha Power, ganhadora do Prêmio Pulitzer, sobre o ícone brasileiro morto num ataque terrorista em Bagdá.

O trecho mostra um jornalista contando a história que explicaria a decisão do então presidente dos Estados Unidos, George W. Bush, de partir para a guerra no Iraque após o atentado às Torres Gêmeas.

Uma delegação da ONU teria saído de Genebra até Washington para indagar diplomaticamente o presidente americano sobre o respeito aos protocolos internacionais para qualquer incursão forçada no Iraque.

Todos ficaram aguardando a resposta. Decidido a responder, Bush, um homem experimentado, disse que o problema era grave demais para ser gerido ao som das valsas dos salões de Genebra. "Dançaremos à moda do Texas", teria dito. E partiu para a guerra.

O Supremo partiu para a guerra. Foi a forma que encontrou para lidar com uma horda de lunáticos que saíram das sombras para intimidar a Corte.

Acontece que a força e o poder não podem suplantar as regras jurídicas. O Supremo existe exatamente para preservar essa regra básica do Estado de Direito. Dobrar-se aos loucos é enlouquecer-se com eles.

Mesmo assim, se em qualquer exegese há texto e contexto, então precisamos rememorar um pouco alguns fatos ensejadores dos contextos a partir dos quais os textos - no caso, o Regimento Interno do Supremo - podem ter sido interpretados em momentos de tensão institucional extrema.

O primeiro deles se deu bem antes, quando o deputado Federal mais votado da história do Brasil, o filho do presidente da República, disse, numa aula de Direito gravada, que para fechar o Supremo bastava "um soldado e um cabo".5 Tripudiava, o parlamentar, da falta de salvaguardas institucionais para a Suprema Corte defender a si mesma de investidas de terceiros contra a sua própria independência.

Depois, no julgamento do Supremo ao qual farei menção a seguir, relatos sórdidos vieram à tona, com registros de ministros sendo perseguidos nas ruas, em aeroportos e aviões, tendo suas casas vilipendiadas, seu lares amedrontados e suas vidas e a das suas famílias ameaçadas abertamente nas redes sociais por estruturas organizadas e financiadas com o propósito de intimidar os ministros e ministras do Tribunal.6

Por fim, posteriormente, vem ao conhecimento de todos a matéria de Monica Gugliano na Revista Piauí, cujos disparates retratados podem ser resumidos no seguinte trecho: "Agitado, entre xingamentos e palavrões, o presidente saiu logo anunciando sua decisão: '- Vou intervir!' - disse. Bolsonaro queria mandar tropas para o Supremo porque os magistrados, na sua opinião, estavam passando dos limites em suas decisões e achincalhando sua autoridade. Na sua cabeça, ao chegar no STF, os militares destituiriam os atuais onze ministros".7

Para Carlos Maximiliano, jurista de incomum talento que integrou o Supremo Tribunal Federal, a interpretação serve para "revelar o sentido apropriado para a vida real"8. Parece ter sido a partir dessa "vida real" que a exegese do art. 43 do Regimento Interno se deu. "Eu sou eu em minhas circunstâncias"9, explicou Ortega y Gasset. Talvez as circunstâncias tenham feito o Supremo entender que não daria para resolver questões dessa magnitude com mais uma nota de repúdio publicada no site da Corte.  

Dia 18 de junho de 2020, chegou o momento de a decisão do presidente Dias Toffoli de abrir o inquérito ser julgada pelos seus pares.

Nove deles, de um total de dez, disseram, na prática, que, se estivessem no lugar do presidente, teriam feito o mesmo que Sua Excelência. Num placar de 10 x 1 - vencido apenas o ministro Marco Aurélio -, o plenário, julgando a arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 572, reputou válido o inquérito sobre fake news. O resto fica de insumo para os historiadores e para as conversas de bares. 

Esse é um dos espólios da presidência do ministro Dias Toffoli. Não há dúvida. Mas não é o único. Uma presidência dura, em regra, dois anos. Esse foi o tempo em que o ministro esteve à frente do Supremo Tribunal. Presidência nenhuma se constitui como samba de uma nota só. Há tantas ações, tantas iniciativas, tantas decisões, tantos episódios..., que apenas o desconhecimento da engrenagem de uma Suprema Corte é capaz de estereotipar um período de dois anos como sendo absolutamente entregue a uma única iniciativa.

Por isso, seria importante perceber, ainda a tempo, algum outro elemento da presidência do ministro Dias Toffoli.

Antes, vale identificar e lembrar um breve resumo das cerca de dez queixas que, pelo menos na última década, se tornaram as mais comuns nas rodas de profissionais com experiência na defesa de terceiros perante o Supremo Tribunal Federal em julgamentos do plenário. As críticas eram as seguintes: 

1) Os julgamentos demoram muito. São anos de idas e vindas entre votos, discussões, vistas, revisões, mudanças de composição, novos votos e a conclusão;

2) Os votos são muito extensos, com longas remissões históricas, teóricas ou contextuais. É possível fundamentar uma decisão sem precisar de 200 páginas para isso;

3) Há muitas redundâncias no processo deliberativo. Deveria haver a leitura do voto do relator, da eventual divergência e, no máximo, concorrências pontuais com algum fundamento adicional. Não é preciso onze longos votos dizendo a mesma coisa com palavras diferentes;

4) Desrespeita-se advogados e partes quando acontece dos patronos viajarem muitas vezes até Brasília, cruzando o país, chamados pelo Tribunal em razão de casos anunciados na pauta e, após horas a fio esperando no plenário, vir a notícia de que os casos não serão julgados e que sequer é sabido quando voltarão à pauta;

5) Não há espaço na pauta do plenário para todos os casos que aguardam julgamento. Muitos deles, mesmo liberados pelos relatores, não são apreciados;

6) O presidente não deveria ser o senhor absoluto da agenda do plenário. Esse poder deveria ser compartilhado de algum modo com os demais colegas da Corte;

7) As sessões não começam no horário, o intervalo é longo e às vezes elas terminam antes das 18h;

8) A regra de divisão do tempo de sustentação oral dos amici curiae pode ensejar situações como a de patronos terem de expor seus argumentos por apenas dois minutos, um minuto ou até mesmo menos de um minuto;

9) Quando casos pautados no plenário não são julgados e simplesmente desaparecem do radar presidencial para que possam retornar à pauta, todo o trabalho anteriormente feito pelos patronos nas audiências é perdido;

10) Muitas vezes a temperatura das discussões no plenário sobe tanto que a impressão que sem tem é a de que já não é mais o caso que está sendo julgado.

Dediquei a última década da minha carreira a repetir essas queixas. Repetia não por falta de assunto, mas porque era, de fato, o que sentia na pele todos os dias sendo um advogado que milita no Supremo. Essas críticas, feitas por muitos advogados e advogadas, eram justas. Merecidas. 

Tudo seguia do mesmo jeito até que, em março desse ano10, em razão da pandemia do coronavírus, o presidente, ministro Dias Toffoli, anunciou a alteração do art. 21-B do Regimento Interno (Emenda Regimental nº 53/2020), consolidando tais alterações nas resoluções nºs 642/19 e 669/2020.

"Todos os processos de competência do Tribunal poderão, a critério do relator ou do ministro vistor com a concordância do relator, ser submetidos a julgamento em listas de processos em ambiente presencial ou eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário", consta do art. 21-B do RISTF.

Foi o anúncio da expansão do chamado plenário virtual, o ambiente hospedado pelo site do Supremo onde é possível haver deliberações no espaço digital sem a presença física e síncrona de todos os ministros, como há nas deliberações físicas do plenário.

Foi um choque para nós. Como serão as sustentações orais? Quando disponibilizarão os votos dos ministros? Por que apenas cinco dias úteis se ainda há a sexta-feira disponível para a continuidade do julgamento? Como manter a figura do voto por omissão, se ele, em julgamentos de mérito, é claramente inconstitucional? Onde ficarão disponibilizados os vídeos das sustentações orais?

O Conselho Federal da OAB se manifestou formalmente. Num ofício enviado para a presidência do STF, a entidade expôs todas suas preocupações com a operacionalização dos julgamentos virtuais de precedentes célebres que sempre foram apreciados fisicamente no plenário da Casa, jamais num ambiente digital. O receio era de comprometimento do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.11 

As preocupações surtiram efeito. Meses depois, na última sessão administrativa do semestre, foram aprovadas quatro propostas de emendas ao Regimento Interno e uma Resolução para a alteração da Resolução nº 642/2019, corrigindo todas as falhas do sistema de votação virtual, incluindo o fim do "voto por omissão".

Vídeos de sustentações orais passaram a ser vinculados ao processo com acesso público por qualquer pessoa através do site do Supremo. Os votos passaram a ser disponibilizados em tempo real. O julgamento passou a contar com mais um dia útil para que os advogados e advogadas façam o seu trabalho de persuasão dos julgadores. Por fim, caso o ministro não vote, o seu silêncio será computado como ausência, não como voto.12

Hoje, o atual modelo de processo deliberativo virtual dos julgamentos de mérito de casos cuja competência constitucional é do plenário do Supremo deu respostas a todas as dez críticas mais comuns feitas na última década e anteriormente expostas por mim. As respostas são as seguintes:  

1) Os julgamentos virtuais têm dia e hora para começar e se encerrar. A não ser que haja vista ou destaque, o caso começa no primeiro instante de uma sexta-feira e termina no último instante da sexta-feira seguinte;

2) Os votos passaram a ser objetivos, relatando suscintamente o caso e partindo diretamente para a fundamentação;

3) A regra tem sido a apresentação dos votos escritos do relator e da divergência, podendo haver um aporte adicional de fundamentos em direção à mesma conclusão de um dos votos;

4) Os advogados não precisam mais cruzar o país para ficarem sentados no plenário do STF aguardando a notícia de que seus casos, mesmo pautados, não serão julgados. O julgamento virtual não é mais uma esperança. É uma realidade;

5) Acabou a escassez. O plenário virtual suporta qualquer quantidade de casos;

6) O presidente deixa de ser o senhor absoluto da inserção em pauta dos casos que serão apreciados pelo plenário. Cada relator assume o papel de gestor do timing do julgamento dos seus próprios casos, inserindo-os no virtual quando quiser;

7) Não há atrasos nas sessões virtuais;

8) Acabou a disputa por segundos de tempo de sustentação oral dos amici curiae. Todos podem mandar as suas sustentações com o tempo integral de 15 minutos;

9) O caso pautado, a não ser que haja vista ou destaque, será julgado;

10) Não há desarmonia no plenário virtual. Os julgadores estão focados nos casos.

Evidentemente que a nova realidade traz com ela novas queixas. A minha sustentação oral é mesmo assistida? Como pode, uma Suprema Corte, fixar dezenas de precedentes na mesma semana? Há condições de reflexão verdadeira com esse volume de casos de plenário apreciados ao mesmo tempo? E as questões de ordem ou os esclarecimentos? São efetivos? E se os julgadores quiserem fazer perguntas aos patronos? Como fazer? O fato de ser uma sessão virtual sem interação física entre os ministros priva o caso da atenção que ele merece?

Todas essas são questões que devem ser respondidas pela nova presidência do Supremo e os advogados e advogadas não renunciarão a um centímetro que seja de devido processo legal, contraditório e ampla defesa na jurisdição constitucional. Mas uma coisa é aperfeiçoar algo que foi construído, outra é passar décadas queixosos dos mesmos problemas sem ver nada mudar. Agora mudou. E mudou para valer.  

A expansão do plenário virtual, operada na presidência do ministro Dias Toffoli, não apenas cumpre o que anunciado em seu discurso de posse, mas, indo além, cria algo absolutamente novo em termos de jurisdição prestada por Supremas Cortes ou Cortes Constitucionais. É algo original, pioneiro, corajoso. O sucesso de uma ideia é feito desses elementos. Não para passar sem críticas, mas para inovar sem medo.

Houve uma histórica ressignificação da tribuna do Supremo. Apesar de formalmente qualquer advogado poder ocupá-la, materialmente nunca foi fácil fazê-lo.

Eu me lembro bem daquela tribuna. O primeiro obstáculo de acesso físico é um degrau escondido sob o carpete claro que cobre o piso. Logo que ele é vencido, há o fino microfone. Um pouco mais abaixo, um pequeno espaço, semelhante a uma escrivaninha, para que o patrono ou a patrona possa colocar suas anotações, os autos do processo, livros ou quaisquer outros materiais de suporte à sustentação. Há um copo com água.

À direita, cinco julgadores. À esquerda, outros cinco. O Presidente fica no meio. Ali é o santuário da advocacia. É a realização, perante a Suprema Corte, do art. 133 da Constituição, que diz ser o advogado "indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

Agora, aquela tribuna está em qualquer aparelho com áudio e vídeo conectados à internet. Isso, num país continental de mais de um milhão de advogados. A quebra desse paradigma empoderará muitos profissionais ansiosos por justiça que, antes, terminavam afastados da vindicação por direitos fundamentais perante a Corte Suprema pelo fato de não conseguirem suportar os variados custos de uma disputa no Supremo.

Essas novas lideranças já começam a surgir. E elas estão suplicando por justiça constitucional absolutamente conscientes do poder transformador da Constituição Federal. Exemplo é o advogado autodeclarado indígena Luiz Henrique Eloy Amado, o Eloy Terena, de 32 anos, nascido em uma aldeia da etnia terena em Aquidauana/MS.

No recente julgamento do referendo da cautelar concedida nos autos da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 709, ele representou a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), e fez a defesa oral de Paris, onde cursa pós-doutorado na Escola de Altos Estudos em Ciências Sociais da França.

O STF, por maioria, confirmou a determinação para que o governo federal adote medidas de contenção do avanço da Covid-19 nas comunidades indígenas.

Eloy Terena deu início à sua sustentação afirmando que aquela era uma ação histórica. "Porque pela primeira vez, no âmbito da jurisdição constitucional, os povos indígenas vêm ao judiciário, em nome próprio, por meio de advogados próprios, defendendo interesse próprio".13

Em qual Corte Constitucional do mundo isso seria possível, dessa forma? Em qual Suprema Corte esse jovem advogado assomaria a tribuna sem quaisquer requisitos adicionais, na condição de patrono do ente plural representativo dos indígenas, por videoconferência ou tendo encaminhado um vídeo, numa disputa nacional histórica travada no âmbito da jurisdição constitucional? No Brasil isso é possível. E nós celebramos essa abertura.  

A tribuna, que é o santuário da advocacia, agora está em todas as mesas profissionais, nas salas de advogados, nos escritórios ou no canto improvisado de um apartamento pequeno, no Brasil ou no exterior. Onde quer que haja um advogado ou uma advogada habilitada num processo constitucional com previsão de defesa oral, lá estará o Supremo, com seus onze ministros e ministras abertos a ouvir.

O inquérito das fake News foi a guerra que a Suprema Corte decidiu - ou se viu obrigada - a viver. Muitos de nós, olhando à distância, dizemos que teríamos feito diferente. Mas, entre dez ministros, nove disseram que teriam feito, com uma ressalva aqui e outra acolá, a mesma coisa. Há tempos de guerra e tempos de paz. Há quem diga que, às vezes, para se conseguir a última, é preciso percorrer a primeira.

Mas quanto à expansão dos julgamentos virtuais e à introdução das sessões por videoconferência, pelo contrário, não há guerra com ninguém. O que há é emancipação.

E é a emancipação do outro que imortaliza presidentes.

Earl Warren, presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1953 a 1969, sofreu maus bocados com as investidas da John Birch Society, que pedia seu impeachment em todos os lugares. Ele, ao seu modo, seguiu tocando a marcha em frente.

Quando Warren morreu, Mae Taylor, aos 66 anos, tendo trabalhado na equipe de limpeza do Capitólio, do outro lado da rua, foi se despedir de um homem que jamais conhecera. "Devemos muito a ele, ele queria direitos iguais para todas as pessoas".14

O presidente Dias Toffoli não é Earl Warren. Cada presidente tem a sua personalidade, o seu estilo e é responsável pelos seus acertos e desacertos. Mas o fato é que ele fez algo raro e, como anotou o ex-presidente dos Estados Unidos John Adams, "os fatos são coisas teimosas". O ministro Toffoli transformou uma promessa lançada na folha de um discurso de posse em realidade. Criatividade e inovação tecnológica. Dois anos depois, já de partida da presidência, ninguém pode dizer que ele não cumpriu o prometido.

A expansão do plenário virtual tornou o Supremo ainda mais aberto. Mesmo com todas suas imperfeições, essa abertura, no âmbito da jurisdição constitucional, eleva o semelhante que suplica por acesso à justiça à luz da Constituição. Ela emancipa. Esse é, para mim, o maior legado da Corte Dias Toffoli. Por ele, o ministro será sempre lembrado.

__________

1 O discurso de posse está disponível aqui

2 "Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro. § 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. § 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal". 

3 A Portaria GP nº 69, de 14 de março de 2019, determinou a abertura do Inquérito nº 4781 no âmbito do STF, para investigar a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus calumniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do STF, de seus membros e familiares. 

4 Documentário de 2009, dirigido por Greg Barker, disponível na plataforma Netflix. 

5 Disponível aqui

6 O julgamento da ADPF nº 572 pode ser visto aqui

7 Disponível aqui

8 Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 22. 

9 A frase consta na primeira obra do filósofo espanhol, Meditaciones del Quijote, de 1914. 

10 Ver aqui

11 No Ofício nº 42/2020-PCO, endereçado à Presidência da Suprema Corte, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil havia anotado: "O deslocamento do ambiente decisório - a despeito de simplificar e facilitar debates - não pode ignorar as regras constitucionais referentes ao controle de constitucionalidade. Não há modalidade de julgamento por omissão, tampouco existe voto por presunção no plenário físico, de maneira que o mesmo entendimento deve ser aplicado às sessões virtuais". 

12 Ver aqui

13 Para ter acesso à íntegra da sustentação oral, acesse.

14 No original: "Mae Taylor, who was sixty-six and had worked on the cleaning staff of the Capitol, just across the street, came to say goodbye to a man she had never met. 'We owe a lot to him, he wanted equal rights for all people', she told a reporter. 'America is a better place because he lived'". Obra de Peter Irons, "A people's history of the Supreme Court. The Men and Women whose cases and decisions have shaped our Constitution". Penguin Books, p. 420.

Atualizado em: 1/9/2020 13:18

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