terça-feira, 24 de novembro de 2020

COLUNAS

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Tutela da Evidência com fundamento em precedentes ou tutela de urgência?

quinta-feira, 6 de abril de 2017

Daniel Penteado de Castro

No perfil do Código de Processo Civil de 2015 as chamadas tutelas provisórias podem ser requeridas com fundamento na urgência ou na evidência (art. 294). A tutela da evidência a qual se ocupam as hipóteses do art. 311 ganha destaque no perfil do novel Código de Processo Civil, em especial as situações previstas nos incisos II, III e IV, as quais não possuem correspondência no CPC/73. Como já pudemos examinar em outra oportunidade, o art. 311 cuida da tutela provisória que prescinde da demonstração do elemento urgência.1

Disciplina o inciso II do art. 311 a autorização para a concessão da tutela de evidência quanto as alagações de fato puderem ser comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Portanto, o critério eleito pelo legislador para referida hipótese autoriza a concessão da medida fundada em precedente firmado em casos repetitivos2 ou súmula vinculante.

Recentemente o tribunal de justiça do Estado de São Paulo, quando do julgamento de recurso de agravo de instrumento, concedeu a tutela da evidência sob o fundamento, em primeira leitura, da tese apontada pelo recorrente estar firmada em precedentes do tribunal e do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela provisória em ação declaratória cumulada com repetição de indébito. Cálculo de ICMS sobre cobrança de consumo de energia elétrica. Entendimento jurisprudencial de que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) não incidem no cálculo do ICMS. Requisitos da tutela de evidência que restaram preenchidos (art. 311, inciso II, do CPC). Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO."

(TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2236595-24.2016.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 20/3/2017)

A ementa do julgado em referência permite aferir que a tutela de evidência restou concedida com base em precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do tribunal de justiça Estadual, a ampliar o rol restritivo do art. 311, II, do CPC. De igual modo, os fundamentos postos no voto condutor estão assentados em precedentes de qualificação distinta do art. 311, II, do CPC, pois tratam de precedente firmado pela corte especial Superior Tribunal de Justiça3 e diversos julgados do tribunal de justiça Estadual:

"(...)

No mesmo sentido TJSP: Agravo de Instrumento nº 2179938- 2.2016.8.26.0000, Rel. Fermino Magnani Filho, j. em 16/11/2016; Agravo de Instrumento nº 2201814-73.2016.826.0000, Rel. Osvaldo Magalhães, j. em 07/11/2016; Agravo de Instrumento nº 2209219-63.2016.8.26.0000, Rel. Venicio Salles, j. em 09/11/2016; Agravo de Instrumento nº 2118858-97.2016.8.26.0000; Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. em 19/07/2016; Apelação nº 1049375-66.2015.8.26.0053, Rel. Ponte Neto, j. em 29/06/2016; Apelação/ Reexame necessário nº 1012339-53.2015.8.26.0032; e Rel. Ronaldo Andrade, j. em 08/06/2016. Sendo assim, considerando que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, serviços de transporte e comunicação, nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, e que a energia elétrica, para fins de tributação, é considerada como mercadoria, a hipótese de incidência do imposto restringe-se ao efetivo consumo pelo destinatário.

Portanto, em que pese o entendimento do ilustre Juízo singular, na hipótese em apreço, é de reconhecer-se a presença dos requisito da tutela de evidência, que são a comprovação da alegação documentalmente e a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311, inciso II, do CPC/2015), o que afasta a necessidade de comprovação da urgência."

(Voto condutor do Agravo de Instrumento n. 2236595-24.2016.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 20/3/2017, TJ/SP)

A despeito do fundamento acima não corresponder à hipótese prevista no art. 311, II, do CPC, qual seja, tutela da evidência fundada em casos repetitivos ou súmula vinculante, a corte bandeirante houve por prestigiar a inteligência do art. 927 do CPC, no sentido de se observar a eficácia persuasiva de entendimentos firmados pelas Cortes Superiores a respeito de dada matéria.

Em verdade, o julgado acima não reflete hipótese restrita de tutela provisória concedida com fundamento na evidência (até porque, repita-se, a evidência do direito apontada estava fundada em precedente do STJ e do tribunal de justiça Estadual ao invés de casos repetitivos ou súmula vinculante), mas pela leitura do voto constante ao final do v. acórdão depreende-se também o fundamento da urgência:

"(...)

Por outro lado, no caso de entendimento diverso, também é possível a concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC/2015, tendo em vista que as razões expostas nos julgados convencem da probabilidade do direito alegado e há quase certeza da procedência da demanda, diante da cobrança de flagrante aparência como indevida.

"O risco de dano de difícil reparação decorre do pagamento de imposto ilegítimo, que levará o contribuinte à necessidade de postular a repetição de indébito, meio oneroso de recuperação do numerário indevidamente exigido.

Frente aos precedentes citados, sendo firme a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente reiterada, assume diminuta importância a alegação de suposta irreversibilidade da medida, diante da eventual impossibilidade do contribuinte saldar o débito, caso vencido na demanda.

Assim, em virtude de tese já confirmada pela jurisprudência deste E. Tribunal e do C. STJ, no sentido que a transmissão e distribuição de energia elétrica não compõem o fato gerador de ICMS, restam preenchidos os requisitos necessários à concessão da tutela provisória requerida, razão pela qual deve o recurso ser provido."

(Voto condutor do Agravo de Instrumento n. 2236595-24.2016.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Faria, j. 20/3/2017, TJ/SP)

A despeito do v. acórdão objeto deste comentário em verdade revelar a fusão de fundamentos para a concessão da tutela provisória (evidência e urgência), tem-se que a observância do art. 927 do CPC deve servir fundamento hábil a ensejar a concessão da tutela provisória de urgência na perspectiva de se preencher o requisito da probabilidade do direito (art. 300 do CPC).

Vale dizer, precedentes reiterados do STJ e do tribunal de justiça Estadual ou tribunal regional, enunciados de súmula, acórdãos em incidente de assunção de competência, enunciados de súmula do STF e STJ e orientação do plenário ou órgão especial aos quais estiverem vinculados, a despeito de não se enquadrar na hipótese do art. 311, II, do CPC, certamente terão o condão de preencher o requisito da probabilidade do direito que, aliado ao elemento urgência, autorizarão a concessão da tutela provisória de urgência. Neste cotejo, imperiosa a observância do art. 927 do CPC a fim de se aferir o grau de persuasão do precedente que se firma a existência da probabilidade do direito e, ainda, sua aplicação em consonância com o art. 489, § 1º, VI, forte em dizer que não se considera fundamentada a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

As conclusões acima já vêm sendo postas em prática pelo tribunal de justiça do Estado de São Paulo em julgados realizados recentemente. Apesar de se tratar da mesma matéria posta para reexame, alguns julgados afastaram a concessão de tutela da evidência por não se tratar de precedente que se enquadre no art. 311, II, do CPC, muito embora reconheceram que razão assistia à tese do recorrente4. Por sua vez, a mesma tese posta, porém aliada ao elemento urgência, foi suficiente a autorizar a concessão da tutela provisória5.

__________

1 CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação de tutela sem o requisito da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador: ed. JusPodivm, 2017.

2 Casos repetitivos, definidos no art. 988 do CPC como os precedentes formados em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em recurso especial e extraordinário repetitivos.

3 AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. ministro Francisco Falcão, Corte especial, julgado em 4/5/2016, DJe 20/5/2016.

4 "Declaratória. ICMS. Base de cálculo. Decisão que indeferiu tutela de evidência que tinha por objeto determinar que o ente público se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores decorrentes de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Ausência dos requisitos legais. Inexistência de julgamentos sobre o tema na forma do art. 543-C do CPC/73 (art. 1.036 e seguintes do CPC/15) ou de súmula vinculante sobre o tema. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido.

(...)

Não obstante existam precedentes, inclusive desta relatora, no sentido da impossibilidade de inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre as tarifas de energia elétrica, é certo que não há, até o presente momento, julgamento específico sobre o tema perante o C. STJ na forma dos recursos repetitivos. Há, sim, precedentes daquela Corte que dão suporte ao pleito, mas estes não foram submetidos ao rito do art. 543-C do CPC/73 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/15).

(...)

Assim, conquanto existam julgados no mesmo norte da tese defendida, não se mostram presentes os requisitos legais necessários ao acolhimento do pedido de tutela de evidência, de forma que a decisão há de ser mantida tal como lançada.

(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2022.535-93.2017.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Vera Angrisani, j. 30/3/2017)


"ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Taxa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e Taxa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST). Exclusão. Tutela de evidência indeferida. - 1. TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. Não há tributação em cada fase do fornecimento de energia elétrica exatamente por conta de suas características próprias; não há 'deslocamento' se a 'mercadoria' está, ao mesmo tempo, disponível em todos os pontos do sistema elétrico, ainda que sob formas distintas. Não há 'deslocamento', mas operação complexa com custos agregados ao longo da sua formação; operação que é una do ponto de vista do consumidor final e da legislação. Preço de todas as etapas da operação complexa que compõe o seu custo final e integra a base de cálculo do ICMS, nos termos da legislação. Operação mercantil que é tributada somente no momento do consumo da energia e sua base de cálculo é o custo total da operação. Complexidade e peculiaridade do fornecimento da energia elétrica que justifica a prévia oitiva da Fazenda e induz uma maior meditação. - 2. Tutela de evidência. Não se desconhece a jurisprudência majoritária do STJ, a favor da pretensão autoral; contudo, as decisões referentes a tributação da TUST e da TUSD não foram julgadas sob o regime de recursos repetitivos, não restando preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da tutela de evidência, prevista no inciso II do art. 311 do CPC. Tutela de evidência indeferida. - Agravo desprovido."

(Agravo de instrumento n. 2039404-34.2017.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Torres de Carvalho, DJ 27/3/2017)


5 "Agravo de Instrumento Ação declaratória de Inexistência de Relação Tributária Tributação sobre a distribuição de energia elétrica - ICMS sobre TUST e TUSD - Indeferimento da tutela antecipada Recurso manejado pelo autor contra esta r. Decisão Provimento de rigor.

1. Requisitos legais à concessão da tutela antecipada perceptíveis em sede de cognição sumária Probabilidade do direito e perigo de dano O STJ recentemente reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre as TUST e TUSD no julgamento dos EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG - Súmula 166 do STJ, segundo a qual o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS Elementos suficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo atacado.

2. Por fim, as demais questões opostas pelas partes dizem respeito ao mérito e não podem ser objeto de análise no agravo sob pena de supressão de Instância e deverão ser detidamente apreciadas por ocasião do julgamento pela Magistrada "a quo".

R. Decisão reformada. Recurso provido."

(Agravo de Instrumento n. 2007288-72.2017.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, DJ 27/3/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS sobre tarifa de transmissão e distribuição de energia elétrica TUST e TUSD não compõem a base de Cálculo do ICMS A hipótese de incidência de ICMS envolve apenas situações de efetiva circulação jurídica de mercadorias (S. 166/STJ) Precedentes Decisão reformada Recurso de agravo provido.

(...)

Pelo exposto, diante da necessidade de tutela provisória, por motivos de urgência e evidência, dou provimento ao agravo de instrumento, para que a FESP se abstenha de cobrar o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão de energia elétrica e de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD)."

(TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2019238-78.2017.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ribeiro de Paula, DJ 27/3/2017)

Atualizado em: 5/4/2017 14:57

COORDENAÇÃO

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.

Elias Marques de M. Neto , pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2015). Pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae (2019). Pós-doutorado em Direitos Sociais, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca (2019/2021). Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (títulos obtidos em 2014 e em 2009). MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2012). Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Pós-graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School (2013). Pós-graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School (2015). Pós-graduação Executiva em Business & Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós-graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Pós-graduação Executiva em U.S. Legal Practice and ADR pela Pepperdine University/Straus Institute for Dispute Resolution (2020). Curso de extensão em Arbitragem (2016) e em Direito Societário (2017) pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor doutor de Direito Processual Civil no curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014). Professor colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação e atualização (desde 2012, destacando-se a EPD, Mackenzie, Insper, CEU-Law, PUC/SP, UCDB, e USP). Advogado. Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). General Counsel / Diretor Executivo Jurídico da Rumo SA (desde 2019, sendo a Rumo a empresa do grupo Cosan voltada ao segmento de ferrovias/portos. Atuou como Diretor Jurídico da Cosan de 2009 a 2019). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil nas edições de 2018 e de 2020. Na mesma revista, apontado como um dos dez executivos jurídicos mais admirados do Brasil (2016/2019), e como um dos 20 mais admirados (2015/2017). Recebeu do Conselho Federal da OAB, em janeiro de 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil: Teams. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano / Destaque Nacional. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo (desde 2014). Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (desde 2019). Vice Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2019). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros (desde 2013). Secretário Membro da comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB (desde 2019). Presidente da Comissão de Energia do IASP (desde 2013). Articulador da célula de departamentos jurídicos do Conselho Regional de Administração de São Paulo (desde 2016). Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP (desde 2017). Coordenador da Comissão de Advocacia Empresarial do Ibrademp (desde 2018). Membro dos comitês de Governança e Científico do Instituto Articule (desde 2018). Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet (desde 2015). Membro da lista de árbitros da Camarb (desde 2020). Membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial - IBDEE (desde 2017). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do Conselho Federal da OAB (2015/2016).

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Advogado. Membro fundador, ex-conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

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