quarta-feira, 2 de dezembro de 2020

COLUNAS

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Produção antecipada da prova: primeiras manifestações dos tribunais

quinta-feira, 27 de julho de 2017

Daniel Penteado de Castro

A ação de produção antecipada da prova, disciplinada nos arts. 381 e seguintes do CPC, parte de uma premissa de Direito Constitucional à prova por força dos princípios do acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) e devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV)1 e tem cabimento (i) quando haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, hipótese antes prevista no CPC/73 quando do risco de perecimento da prova, (ii) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução do conflito, e, (iii) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

As hipóteses (ii) e (iii), inauguradas pelo CPC/2015, permitem prévia instrução probatória quando os fatos provados possam resultar em autocomposição entre as partes e assim dispensar a necessidade de ajuizamento de uma ação buscando tutela condenatória ou, por sua vez, frear o ajuizamento de uma ação condenatória na medida em que o resultado da prova convence a parte de que esta não tem direito algum para o ajuizamento de uma demanda.

O art. 382, § 4º, do CPC/2015 reza que em dada ação não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova, ao passo em que o § 2º do aludido dispositivo impede que o juiz se pronuncie acerca da ocorrência ou inocorrência do fato, tampouco suas consequências jurídicas.

Em outras palavras, o legislador dispôs que a ação de produção autônoma da prova não comporta qualquer amplitude de defesa ou contraditório, tampouco recurso, de sorte que o juiz ao final homologará o resultado da prova sem realizar qualquer juízo de valor.

Algumas dúvidas acerca da novel ação podem surgir como (i) eventual ilegitimidade de parte a ser suscitada por aquele que sequer tem condições de colaborar para a produção da prova (v.g., em eventual produção antecipada destinada a apurar vício redibitório em dado produto é demandado fabricante diverso), (ii) se há como o juiz examinar ou não tão questão vez que vedada qualquer defesa ou recurso e, (iii) uma vez examinada, cabível a condenação em verba honorária advocatícia em favor daquele que restou demandado por equívoco a participar da produção de prova que não guarda relação alguma com os fatos sobre os quais a prova há de recair (art. 382, caput, do CPC).

Ainda, carece resposta quanto interpretação acerca dos requisitos da petição inicial, simplificado em dizer que "(...) o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair." (art. 382, caput, do CPC).

Dentre tantos questionamentos, a jurisprudência vem aparando algumas arestas, que serão brevemente citadas. Especificamente à produção de prova ligada à contratos bancários, tem-se observado entendimento antes aplicável à medida cautelar de produção antecipada de provas, a exigir uma verossimilhança mínima de que aquele que pleiteia a exibição de documento seja titular da relação jurídica e, ainda, demonstre a tentativa de acesso ao documento sonegado. Nesse diapasão são os julgados dos tribunais de justiça do estado de São Paulo e Minas Gerais:

"APELAÇÃO. Produção antecipada de prova. Acolhimento e homologação do pedido. Novo Código de Processo Civil que trouxe significativas mudanças em relação a este instituto jurídico. Fumus boni juris bem demonstrado. Desnecessidade de indicação da ação principal a ser proposta. Preliminares rejeitadas. Mérito. Contrato de prestação de serviços de telefonia que culminou na anotação de dados em cadastro restritivo de crédito. Alegação do autor de desconhecimento do negócio jurídico respectivo. Pleito administrativo não atendido. Documento comum às partes. Obrigação da concessionária de telefonia de fornecê-lo, quando solicitado. Resistência caracterizada. Sentença mantida. Recurso não provido."

(TJSP -Relator(a): Silveira Paulilo; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 04/10/2016; Data de registro: 04/10/2016, grifou-se)

"APELAÇÃO CÍVEL - INOVAÇÕES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA - INTERESSE DE AGIR - RECURSO REPETITIVO - AÇÕES EXIBITÓRIAS. A parte pode se valer da ação de produção antecipada de provas mesmo em casos em que não há urgência, como forma de evitar o litígio ou de conhecer melhor os fatos para propor futura e eventual demanda (CPC/15, art. 381). Tratando-se de exibição de contrato bancário, ainda que a ação tenha sido nominada como produção antecipada de provas em razão das inovações do CPC/15, há de ser aplicado o entendimento do e. STJ, no sentido de que o interesse processual nas exibições de documentos caracteriza-se quando o consumidor prova a existência da relação jurídica, o pedido administrativo válido, o pagamento da taxa correspondente, além da recusa injustificada por parte do fornecedor (STJ, REsp n. 1.349.453/MS, repetitivo)."

(TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.023919-8/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2017, publicação da súmula em 28/04/2017, grifou-se)2

Em outra oportunidade, a corte paulista já entendeu que não cabe o manejo da produção antecipada da prova voltada a realização de levantamento patrimonial de futuro devedor:

"Processual. Propriedade industrial. Ação cautelar de produção antecipada de provas, ajuizada em caráter preparatório por sociedade empresária que se diz vítima de atos de contrafação praticados pelos réus. Pretensão de providências voltadas à pesquisa de patrimônio em nome dos réus. Medida que nada tem a ver com antecipação probatória, propriamente dita, nos moldes disciplinados no art. 381 do CPC/2015 ou no art. 846 do CPC/73. Inexistência de interesse na obtenção de elementos probatórios capazes de viabilizar composição ou contribuir para a conservação de informações relevantes a futura decisão de mérito. Objeto da autora projetado, na verdade, para futura execução, tendo escopo de conservação patrimonial no tocante aos réus, demandando providências específicas em tal sentido. Falta de interesse de agir efetivamente configurada. Sentença de indeferimento da petição inicial confirmada. Apelação da autora desprovida."

(TJSP -Relator(a): Fabio Tabosa; Comarca: Franca; Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 14/12/2016; Data de registro: 16/12/2016)

No tocante à dúvida acima em relação à eventual ilegitimidade passiva de parte, impera que a cognição realizada pelo magistrado quando do recebimento da petição inicial opere exame cauteloso quanto ao nexo da relação jurídica de direito material do requerente da medida frente àquele que é "convidado" a participar da produção de determinada prova3, a impor inevitáveis custos não só com advogados frente à capacidade postulatória, mas que emergem de despesas ligadas à própria produção da prova.

Ainda, cabe ao magistrado ater-se à pretensão do requerente não se camuflar em verdadeira fishing expedition, ou seja, o manejo abusivo da produção antecipada da prova em verdade destinada a uma investigação especulativa indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, com vistas a "pescar" qualquer prova para eventualmente subsidiar acusação futura ou, ainda, obter determinado dado financeiro ou segredo de negócio daquele que é demandado.

Por fim, muito embora o art. 382, § 4º do CPC seja claro em dizer que em referida ação de produção antecipada de prova não se admitirá defesa ou recurso, recentemente o tribunal de justiça do estado do Paraná já conheceu de recurso e examinou questão ligada ao cabimento ou não de verba honorária advocatícia em dado procedimento:

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO.FUNDAMENTO. NÃO FORMULAÇÃO DE PEDIDO PRINCIPAL. NULIDADE DA DECISÃO.RECONHECIMENTO. JULGAMENTO IMEDIATO. ART. 1013, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. PROVA PRODUZIDA. HOMOLOGAÇÃO. RECUSA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. CUSTAS.DESPESAS PROCESSUAIS.RESPONSABILIDADE. PARTE AUTORA.PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE LITIGIOSIDADE.1. A produção antecipada de prova não se confunde com o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, pelo que padece de nulidade a 2sentença de extinção do feito por ausência de formulação do pedido principal.2. Nos termos do art. 381, III, do Código de Processo Civil de 2015, admite-se a produção antecipada de provas para exibição de documentos relativos a contratos bancários.3. Nos termos do art. 1013, §3º, do Código de Processo Civil de 2015, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito.4. No procedimento previsto nos artigos 381 e 382, do CPC/2015, produzida a prova requerida, compete ao magistrado a sua homologação.5. Ausente prova de efetiva recusa da instituição financeira em exibir documentos na via administrativa e atendida a solicitação formulada judicialmente, antes da sentença, impõe-se condenar a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, com base no princípio da causalidade.6. Em produção antecipada de provas, atendida a pretensão inicial pela parte ré, antes da sentença, não há que se falar em condenação em honorários advocatícios por ausência de litigiosidade.7. Apelação cível conhecida e provida, com julgamento de mérito, nos termos do art. 1013, §3º, do Código de Processo Civil de 2015."

(TJPR, Apelação n. 1659618-ç, Rel. Des. Luiz Carlos Gabardo, j. 12.07.2017)

Por sua vez, na hipótese de sobrevir resistência à pretensão autoral, tem-se aplicado a condenação de verba honorária advocatícia:

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL Nº. 1.666.640-9 DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA - FORO REGIONAL DE CAMBÉ - 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA NÚMERO UNIFICADO: 0004687-69.2016.8.16.0056 APELANTE: JHENIFER AMANDA TEIXEIRA DA SILVA APELADO: ATIVOS S/A SECURITIZADORA DE CRÉDITOS FINANCEIROS RELATOR: DES. MARCELO GOBBO DALLA DEAAPELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.PRETENSÃO RESISTIDA CONFIGURADA. PRECEDENTES.HONORÁRIOS DEVIDOS. RECURSO PROVIDO.1. Na ação de produção antecipada de prova somente não se admite a condenação de honorários advocatícios nos casos em que não tenha ocorrido a pretensão resistida.2. No caso, tendo a requerida apresentado contestação, resta caracterizado o litígio, pelo que são devidos honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária."

(TJPR, Apelação n. 1666640-9, Rel. Des. Marcelo Gobbo Dalla Dea, 18ª Câmara de Direito Privado, j. 28.06.2017)

A produção antecipada de provas é inovação de valiosa utilidade, em especial para se evitar a instauração de litígios que, por vezes, resultarão em composição mediante o resultado antecipado da prova. Por se tratar de ação limitada à instrução probatória, o custo de manutenção de referida ação é mais reduzido se comparado à uma ação guiada pelo procedimento comum.

Todavia, ainda faltam respostas a questões ligadas ao próprio procedimento, como visto acima, em especial à inadmissibilidade de defesa ou recurso, por vezes, admitidos.

__________

1 GAJARDONI, Fernando, DELLORE, Luiz, ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença - comentários ao cpc de 2015. São Paulo: Ed. Método, 2016, p. 307.

2 Em igual sentido, TJSP, Rel. Melo Colombi, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 10/1/2017.

3 "A rigor, a descrição das razões para o pedido de produção antecipada de provas tem referência à potencial tutela de direito substancial afirmado pela parte. Não podemos exagerar na necessidade de demonstração da existência da relação jurídica substancial, na medida em que a produção antecipada de provas pode contribuir, inclusive, para afastar a possibilidade de tal relação (art. 381, III). De outro norte, o laço não pode ser muito solto, pois a produção antecipada de provas não se presta à realização de provas sobre situações que não tenham qualquer relação, ainda que indireta, com o requerente. Ainda, assume inegável relevo a descrição, com precisão, das proposições factuais sobre os quais a prova há de recair." Op. Cit., p. 311.

Atualizado em: 26/7/2017 12:58

COORDENAÇÃO

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.

Elias Marques de M. Neto , pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2015). Pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae (2019). Pós-doutorado em Direitos Sociais, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca (2019/2021). Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (títulos obtidos em 2014 e em 2009). MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2012). Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Pós-graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School (2013). Pós-graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School (2015). Pós-graduação Executiva em Business & Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós-graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Pós-graduação Executiva em U.S. Legal Practice and ADR pela Pepperdine University/Straus Institute for Dispute Resolution (2020). Curso de extensão em Arbitragem (2016) e em Direito Societário (2017) pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor doutor de Direito Processual Civil no curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014). Professor colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação e atualização (desde 2012, destacando-se a EPD, Mackenzie, Insper, CEU-Law, PUC/SP, UCDB, e USP). Advogado. Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). General Counsel / Diretor Executivo Jurídico da Rumo SA (desde 2019, sendo a Rumo a empresa do grupo Cosan voltada ao segmento de ferrovias/portos. Atuou como Diretor Jurídico da Cosan de 2009 a 2019). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil nas edições de 2018 e de 2020. Na mesma revista, apontado como um dos dez executivos jurídicos mais admirados do Brasil (2016/2019), e como um dos 20 mais admirados (2015/2017). Recebeu do Conselho Federal da OAB, em janeiro de 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil: Teams. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano / Destaque Nacional. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo (desde 2014). Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (desde 2019). Vice Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2019). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros (desde 2013). Secretário Membro da comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB (desde 2019). Presidente da Comissão de Energia do IASP (desde 2013). Articulador da célula de departamentos jurídicos do Conselho Regional de Administração de São Paulo (desde 2016). Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP (desde 2017). Coordenador da Comissão de Advocacia Empresarial do Ibrademp (desde 2018). Membro dos comitês de Governança e Científico do Instituto Articule (desde 2018). Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet (desde 2015). Membro da lista de árbitros da Camarb (desde 2020). Membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial - IBDEE (desde 2017). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do Conselho Federal da OAB (2015/2016).

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Advogado. Membro fundador, ex-conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

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