quarta-feira, 2 de dezembro de 2020

COLUNAS

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A resistência do réu e a estabilização da tutela antecipada antecedente

quinta-feira, 2 de agosto de 2018

Rogerio Mollica

As tutelas de urgência sofreram grandes transformações com o Código de Processo Civil de 2015. Dentre as inovações, se destaca o instituto da estabilização da tutela antecipada antecedente, que vem suscitando muitas dúvidas nos operadores do Direito.

Uma das grandes controvérsias reside em se saber se a estabilização só pode ser evitada pelo ajuizamento de agravo de instrumento pelo réu ou se outras formas de resistência seriam suficientes para que não tenhamos a referida estabilização.

O "caput" do artigo 304 prevê que "A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso".

Portanto, na literalidade da lei, somente o ajuizamento do agravo de instrumento seria passível de evitar a estabilização. Entretanto, a doutrina tem amenizado tal exigência, permitindo que outras formas de resistência do Réu impossibilitem a estabilização.

Nesse sentido é o entendimento de Cássio Scarpinella Bueno ao prever que outras manifestações do réu são bastantes para evitar a estabilização, afastando, destarte, a literalidade do caput do art. 304: qualquer forma de inconformismo do réu com a tutela provisória antecipada em seu desfavor deve ser compreendida como veto à sua estabilização1.

No mesmo sentido é o entendimento expresso por Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca: "(...) qualquer ato de resistência do réu diante da demanda (p. ex., contestação) ou qualquer ato de insurgência contra a decisão antecipatória (p. ex., reclamação), manifestado no período de recorribilidade desta, barra a estabilização"2.

Já Fernando da Fonseca Gajardoni exclui a Contestação de tal rol ao prever que: "Em realidade, ao condicionar a inexistência de estabilização à interposição de recurso, o legislador usou atecnicamente a expressão recurso. Não haverá a estabilização se adotado pelo interessado qualquer expediente processual tendente a cassar a decisão que deferiu a tutela antecipada. Além do recurso de agravo de instrumento contra as decisões de primeiro grau (artigo 1.015, I, do CPC/2015), embargos de declaração com efeitos infringentes contra a decisão concessiva da tutela antecipada (art. 1.022 do CPC/2015), e agravo interno contra as decisões das relatorias nos tribunais nos pedidos de tutela antecipada antecedente de competência originária (artigos 932, II, e 1.021 CPC/2015), também afasta a estabilização o manejo de reclamação contra a decisão antecipatória de tutela (artigos 988 e 992 do CPC /2015), especialmente por conta da natureza de sucedâneo recursal do instrumento, quase um recurso per saltum. Pedido de reconsideração, por não ter o condão de reformar a decisão concessiva da antecipação de tutela, não impede a estabilização em uma primeira reflexão sobre o tema, à luz da disposição legal. A dúvida presente, e que ainda merece melhor reflexão, é a relacionada aos pedidos de suspensão da segurança (artigo 15 da Lei nº 12.016/2009) ou de liminar (art. 4º da Lei nº 8.437/1992): por não terem propriamente o condão de reformarem a decisão concessiva da antecipação de tutela, mas só de suspendê-las, impediriam a estabilização"3.

A possibilidade da contestação evitar a estabilização ainda se mostra controversa em nossa jurisprudência, sendo que temos decisões favoráveis nesse sentido do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - O deferimento da liminar não acolheu o disposto nos artigos 303 e 304 do NCPC - Decisões que refutaram o pedido de estabilização da tutela sem interposição oportuna de recurso pela autora- Matéria Preclusa- Condomínio réu contestou tempestivamente e expressamente a ação- Inércia não configurada- RECURSO NÃOCONHECIDO.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2131939-16.2016.8.26.0000; Relator (a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 24ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/10/2016; Data de Registro: 27/10/2016)

Em seu voto a Desembargadora prevê expressamente:

"Ademais, ainda que assim não fosse, o oferecimento da contestação, afasta por completo o pedido de estabilização da tutela".

Já o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em recente julgado, decidiu que a apresentação de contestação não seria apta a afastar a estabilização da tutela:

"PROCESSO CIVIL. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA. CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INÉRCIA DO RÉU. NÃO APRESENTAÇÃO DE RECURSO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.

- Em consonância com o princípio da instrumentalidade das formas não há nulidade na decisão que declarou a estabilização da tutela quando o autor deixa claro no âmbito da inicial que pretende se valer do instituto e na medida em que o réu não demonstrou qualquer prejuízo em razão do aditamento ter sido mencionado na inicial.

- Não é possível realizar uma interpretação ampliativa do art. 304 do CPC quando o legislador expressamente afirma que a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela em caráter antecedente "torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso"
- Configura-se a inércia do réu caso não interponha recurso próprio da decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela, ainda que tenha apresentado contestação." (g.n.)
(TJMG - Apelação Cível 1.0372.16.002432-2/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/05/2018, publicação da súmula em 13/06/2018)

Portanto, dada a insegurança jurídica causada pela dúvida quanto a estabilização ou não de tutelas que não foram agravadas, mas sofreram outras formas de resistência, faz-se necessário que o Superior Tribunal de Justiça defina, em definitivo, a referida questão.

__________

1 Novo Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed.,São Paulo: Saraiva, 2016, p. 283. No mesmo sentido é o enunciado 43 do Fórum Nacional do Poder Público: "Qualquer medida impugnativa apresentada pela Fazenda Pública que controverta o direito sobre o qual se funda a antecipação de tutela concedida em caráter antecedente constitui meio idôneo para impedir a estabilização da demanda, prevista no art. 304 do CPC."

2 Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 49ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 374.

3 Teoria geral do Processo - Comentários ao CPC de 2015, São Paulo: Forense, 2015, p. 899/900.

Atualizado em: 1/8/2018 14:25

COORDENAÇÃO

André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.

Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.

Elias Marques de M. Neto , pós-doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2015). Pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Ius Gentium Conimbrigae (2019). Pós-doutorado em Direitos Sociais, com foco em Direito Processual Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca (2019/2021). Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP (títulos obtidos em 2014 e em 2009). MBA em Gestão Empresarial pela FGV (2012). Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Pós-graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School (2013). Pós-graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School (2015). Pós-graduação Executiva em Business & Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós-graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Pós-graduação Executiva em U.S. Legal Practice and ADR pela Pepperdine University/Straus Institute for Dispute Resolution (2020). Curso de extensão em Arbitragem (2016) e em Direito Societário (2017) pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor doutor de Direito Processual Civil no curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014). Professor colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de pós-graduação e atualização (desde 2012, destacando-se a EPD, Mackenzie, Insper, CEU-Law, PUC/SP, UCDB, e USP). Advogado. Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). General Counsel / Diretor Executivo Jurídico da Rumo SA (desde 2019, sendo a Rumo a empresa do grupo Cosan voltada ao segmento de ferrovias/portos. Atuou como Diretor Jurídico da Cosan de 2009 a 2019). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil nas edições de 2018 e de 2020. Na mesma revista, apontado como um dos dez executivos jurídicos mais admirados do Brasil (2016/2019), e como um dos 20 mais admirados (2015/2017). Recebeu do Conselho Federal da OAB, em janeiro de 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil: Teams. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano / Destaque Nacional. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo (desde 2014). Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (desde 2019). Vice Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2019). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros (desde 2013). Secretário Membro da comissão de Direito Processual Civil do Conselho Federal da OAB (desde 2019). Presidente da Comissão de Energia do IASP (desde 2013). Articulador da célula de departamentos jurídicos do Conselho Regional de Administração de São Paulo (desde 2016). Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP (desde 2017). Coordenador da Comissão de Advocacia Empresarial do Ibrademp (desde 2018). Membro dos comitês de Governança e Científico do Instituto Articule (desde 2018). Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet (desde 2015). Membro da lista de árbitros da Camarb (desde 2020). Membro do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial - IBDEE (desde 2017). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do Conselho Federal da OAB (2015/2016).

Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Advogado. Membro fundador, ex-conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

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