sexta-feira, 23 de outubro de 2020

COLUNAS

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O disgorgement nas relações contratuais pelas lentes do common law

segunda-feira, 5 de outubro de 2020

"No man should profit from his own wrong".
(aforismo do "Common Law")

Em setembro de 2019, os Estados Unidos ingressaram com um processo contra Edward Snowden por "breach of contract", alegando que o livro escrito por ele violaria termos de confidencialidade. Ex-funcionário da Agência de Segurança Nacional (NSA, na sigla em inglês) entre 2005 e 2009, Snowden vazou, em 2013, documentos secretos do governo sobre existência de um sistema de vigilância mundial das comunicações e da internet. Em 2019 Snowden publicou sua autobiografia, intitulada "Permanent Record" (No Brasil publicado com o título "Eterna Vigilância", pela Editora Planeta), sem submetê-la às agências de Inteligência para revisão. A pretensão do Estado norte-americano é a de incorporar todo o lucro que Snowden venha a obter com a venda do livro. Atualmente, Snowden reside em Moscou1.

Os fundamentais conceitos dos gain-based damages, disgorgement e restitutionary damages, são utilizados nas diversas jurisdições da common law para justificar os flutuantes parâmetros objetivos das diversas respostas em que um benefício ilicitamente obtido pelo ofensor deverá ser transferido para a vítima de um ilícito. Nesse sentido, os remédios restitutórios servem ao mesmo propósito fundamental: evitar que alguém lucre com a prática de um ato ilícito, pela recaptura dos ganhos auferidos com o descumprimento de um dever legal ou violação de um direito alheio. Em comum às duas espécies de restituição por ilícitos, disgorgement e restitutionary damages, a condenação não levará em conta a real existência de prejuízos por parte do demandante, ou, se esses existiram, se há proporcionalidade entre as perdas e os ganhos indevidos do réu2.

Contudo, a diferença entre os dois remédios de gain-based damages está na forma como apura-se o quantum da obrigação de restituição e, primordialmente, nas próprias funções. Enquanto em restitutionary damages há reversão da transferência patrimonial entre as partes, no disgorgement há supressão da vantagem adquirida pelo réu com independência de qualquer translação de bens pelo autor. Pela primeira, beneficia-se o autor de uma quantia correspondente ao bem transferido ou subtraído do seu patrimônio. Pela segunda, suprime-se a vantagem que, sem correspondência com a utilização do patrimônio do autor, o réu obteve com a prática do ilícito3. 

"Edward Snowden violou a obrigação que assumiu com os Estados Unidos ao assinar documentos de confidencialidade quando foi contratado pela Agência Central de Inteligência e como funcionário terceirizado da NSA", disse Jody Hunt, procuradora-Geral assistente da divisão civil do Departamento de Justiça", segundo ela "a habilidade dos EUA de proteger informações sensíveis de segurança nacional depende do cumprimento de acordos de confidencialidade assinados por seus funcionários e contratados. Não permitiremos que indivíduos se enriquecem, às custas dos Estados Unidos, sem cumprir suas obrigações de revisão pré-publicação".

Em uma videoconferência em Berlim para promover seu livro, Snowden afirmou que por mais que tivesse assinado um acordo de confidencialidade para manter segredo, também jurou respeitar a Constituição dos Estados Unidos. O ex-analista da CIA enfatizou: "Você disse ao governo que não falaria com jornalistas. Você disse a eles que não iria escrever um livro, ao mesmo tempo, você fez um juramento para defender a Constituição e o segredo que te pedem para proteger é que o governo está violando a Constituição e os direitos das pessoas pelo mundo".

O fato é que, olhando par trás na história norte-americana, em nenhum momento foi questionada a legalidade de criminosos narrarem as suas próprias versões, algo que cabe dentro de sua liberdade de expressão, resguardada eventual pretensão de reparação de danos extrapatrimoniais ou mesmo as tutelas específicas do direito de resposta ou retificação em favor de quem se sinta ofendido pelo conteúdo levado a público. Nem tão pouco houve repreensão ao direito de escritores receberem lucros pela reprodução de estórias sobre assassinos, o que atrai e fascina muitos curiosos em todo o mundo.

Por conseguinte, quais seriam os antecedentes jurídicos que facultam ao Estados Unidos a prerrogativa de desapropriar Edward Snowden dos lucros obtidos com a venda de seu mais recente livro, sob o argumento de que se tratam de benefícios econômicos indevidos, auferidos da violação de um contrato de confidencialidade?

Como primeiro antecedente na common law, retornamos 50 anos no tempo. A inglesa Mary Bell tinha 11 anos quando foi considerada culpada pelo assassinato de duas crianças, em 1968. Posteriormente, ela cooperou com a escritora e historiadora Gitta Sereny para a elaboração do livro "cries unheard", na qual se divulgou a sua versão sobre os fatos. Posteriormente, a imprensa denunciou que Mary Bell havia recebido parte dos lucros com a venda de suas memórias. Em razão da celeuma, a legislação sobre o escopo das cortes criminais para o confisco dos produtos do crime foi ampliada, a fim de que se incluísse um remédio civil permitindo as autoridades a recuperação de ativos que se relacionassem com a conduta criminosa, proibindo-se que um homicida adquirisse qualquer benefício em consequência de seu comportamento ilícito.

Porém, o precedente inglês sobre a restituição por ganhos ilícitos foi o julgamento pela House of Lords4 do caso "Attorney General v Blake [2001]" que teve como objeto a autobiografia de um traidor. Em razão da especial natureza e relevância do seu serviço, um agente secreto britânico do M-16 havia assinado uma cláusula de confidencialidade com o Estado (Official Secrets Act contract), como parte fundamental de seu contrato de trabalho. Com base no contrato, como todos os agentes Blake prometeu à coroa britânica que não revelaria informações sobre o seu trabalho, dever cuja traição poderia mesmo custar a vida de colegas. Porém, anos mais tarde, em violação ao pactuado, redigiu as suas memórias com a finalidade de garantir uma polpuda aposentadoria. Não obstante uma ordem de prisão na Inglaterra, foragido na Rússia, narrou as suas atividades desleais contra a pátria5.

Ao contrário do que ocorre nos ilícitos perpetrados contra a propriedade, no direito inglês os remédios normalmente disponíveis para as hipóteses de violação contratual consistem prioritariamente na compensação de danos e, acessoriamente, em uma tutela específica - specific performance ou injunction. Isto se explica pelo fato de que há uma certa tendência no direito inglês de se negar à violação contratual o caráter de ilícito. A quebra de um contrato não teria a mesma magnitude de uma ilicitude extracontratual ou mesmo de uma quebra de um dever fiduciário, sendo mesmo em alguns casos considerada economicamente eficiente e, portanto, justificada, desde que o demandante seja adequadamente compensado por qualquer perda econômica. A contrata a venda de mercadorias para B, porém as vende para C, que lhe ofereceu valor maior do que B. A quebra contratual não pode ser desestimulada por condenações baseadas em ganhos de A, pois a violação pode servir a uma dada função econômica. Nada obstante, isso nem sempre é verdade, pois temos que considerar custos que decorrem da violação que excedem os benefícios que dele resultam (contratos que o demandante B pode ter estipulado com terceiros e foi forçado a repudiar ou renegociar como consequência da quebra contratual de A)6.

Contudo, no caso Blake, o procurador-Geral inglês obteve uma tutela específica para que a editora que publicou o livro direcionasse os "royalties" ao Estado. Pode-se indagar que o agente "Blake" violou um contrato, porém a responsabilidade ineludivelmente surgiu da prática de um ilícito. Isso é uma restituição por ganho ilícito em sede contratual, sem nenhuma relação com um enriquecimento sem causa pois a coroa inglesa não poderia ter criado qualquer conexão imediata com o ganho em questão. É evidente, portanto, que a única questão em jogo consiste em saber se essa quebra de contrato deu origem à restituição em vez do direito normal à indenização. Como bem colocou o julgador, Lord Nichols: "ao deferir condenações pecuniárias, a lei não se curva de forma subserviente ao conceito de compensação por danos mensuráveis financeiramente. Quando as circunstâncias demandam, a condenação pode ser mensurada por referência ao benefício obtido pelo infrator"7.

Com relação ao caso Snowden, há um precedente bem estabelecido da Suprema Corte, "Snepp vs. United States"8, justamente considerando que a expropriação dos rendimentos auferidos por Snowden não repousa tão somente em violação de obrigações contratuais, porém de deveres fiduciárias. No precedente julgado em 1980, ao aceitar um emprego na CIA em 1968, Snepp assinou um acordo com a Agência de que ele não publicaria nenhuma informação durante ou após seu mandato relacionado às atividades da Agência sem antes obter a aprovação da Agência. Snepp publicou um livro sobre as atividades da CIA no Vietnã sem antes enviar seu manuscrito à Agência para revisão. Segundo o tribunal, a Primeira Emenda não poderia socorrer Snepp pois ele havia violado a "constructive trust" entre ele e o governo. Isso foi especialmente significativo nesse caso, já que esse tipo de violação de um ex-agente prejudicou a capacidade da CIA de cumprir suas obrigações legais, comprometendo a segurança dos agentes do governo e do próprio Snepp.

Um negócio fiduciário se aparta de um simples contrato, pois enquanto neste as partes maximizam os seus próprios interesses, em um relacionamento fiduciário, a parte a quem se destinou poder e confiança (Snowden), deve atuar estritamente de acordo com os interesses do beneficiário, no caso os Estados Unidos da América, com base em sua posição em cargos de confiança especial, no qual negociava em nome da CIA e da NSA, recebia acesso regular a informações classificadas de segurança nacional e celebrava acordos de sigilo com ambas as agências. Por conseguinte, a violação a um fiduciary duty requer uma resposta jurídica mais incisiva do que um breach of contract.

Retornando a Inglaterra, o caso Blake ilustra a importância dos relacionamentos fiduciários. O beneficiário (ou principal), a quem se deve confiança, tem direito à lealdade obstinada por parte de fiduciário. Quando alguém falha em alcançar os mais altos padrões de comportamento esperados de um fiduciário, a violação do dever é uma forma de ilícito - mesmo que ele esteja agindo honestamente (que não foi o caso de Blake), devido à necessidade de controle dos poderes discricionários do fiduciário, induzindo-o a resistir à tentação de servir a si próprio ao invés do beneficiário. Uma medida judicial de restituição está disponível, pois uma pessoa em situação fiduciária não pode se colocar em uma posição onde seu interesse e dever conflitem, devendo priorizar o dever ao principal a seu interesse pessoal.

Destarte, um remédio baseado em ganhos indevidos somente será concedido como last resort se outros remédios forem inadequados no caso concreto (por exemplo, um remédio compensatório ou a tutela específica). No caso Blake, os remédios compensatórios não eram adequados porque a divulgação de informações não tinha valor de mercado (o dano não poderia ser mensurado) e, igualmente, não havia como aplicar tutela específica ou inibitória. Ademais, o demandante tinha um interesse legítimo em impedir as atividades lucrativas do réu e em dissuadir outros servidores de divulgar informações sigilosas. Esse é um caso de restituição por ilícito. Pertence ao regramento da violação contratual. Não tem nada a ver com enriquecimento sem causa. Se a coroa britânica não se dispusesse a pleitear a restituição por ganhos indevidos, jamais poderia ter criado qualquer conexão entre o seu comportamento e o ganho em questão. É evidente, portanto, que a única questão em causa consistia em saber se essa ilícita quebra de contrato daria origem a um direito à restituição, ou apenas ao tradicional direito à compensação de eventuais danos9. Por fim, a violação do dever foi cínica e deliberada, permitindo que o réu entrasse em um segundo contrato mais lucrativo (publicação do livro) em detrimento do primeiro contrato. Ao entrar no novo contrato, o réu eliminou a sua aptidão para cumprir o contrato com o reclamante10.

Posteriormente ao reconhecimento judicial da restituição por ganhos ilícitos em Blake, o desafio consistiu (e consiste) na individuação das áreas em que o remédio restitutório poderá ser aplicado. No próprio julgamento ficou claro que a restituição não poderia ser aplicada de forma permissiva, porém com parcimônia, apenas para colmatar lacunas do sistema nos casos em que a resposta compensatória deixaria a vítima em posição de desvantagem. De fato, em contraste com os ilícitos extracontratuais, sejam os da common law como os da equity, não há tradição no direito inglês de concessão de restituição por quebra de contrato. O ganho indevido para um réu de uma violação contratual é geralmente irrelevante para a quantificação da condenação. Em regra, o réu será obrigado a compensar o autor por sua expectativa (ou confiança) contratual - expectation damages - colocando-o tão próximo quanto possível na mesma posição em que estaria se não tivesse sofrido o ilícito, mas não para restituir qualquer lucro que poderia ter obtido a partir de sua quebra de contrato, ou mesmo para contabilizar quaisquer despesas economizadas com o recesso. Todavia, a doutrina inglesa que se ocupa da temática considera que a restituição por ilícitos não é incompatível com os princípios do direito das obrigações e nem que o seu campo de aplicação já tenha sido ocupado por outras respostas legais11.

Bibliografia

EDELMAN, James. Gain-Based damages. Oxford: Hart Publishing, 2002.

GIGLIO, Francesco. The foundations of restitution for Wrongs. Bloomsbury Publishing, 2007.

ROSENVALD, Nelson. A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo. Salvador: Juspodivm, 2019.

VIRGO, Graham. Principles of the law of restitution. Oxford: Oxford Press, 2015 

*Nelson Rosenvald é procurador de Justiça do MP/MG. Pós-foutor em Direito Civil na Università Roma Tre (IT-2011). Pós-foutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic na Oxford University (UK-2016/17). Professor visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Fellow of the European Law Institute (ELI). Member of the Society of Legal Scholars (UK). Professor do corpo permanente do doutorado e mestrado do IDP/DF.

__________

1 United States v. Snowden (1:19-cv-01197) District Court, E.D. Virginia.

2 ROSENVALD, Nelson. A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo. Salvador: Juspodivm, 2019, p.18.

3 EDELMAN, James. Gain-based damages. Trabalho seminal de James Edelman sobre os gain-based damages como gênero na restituição por ilícitos, contrapondo-se aos loss-based damages, base para a compreensão das respostas de índole compensatória.

4 Em 2009 terminou a função judicial da House of Lords como a instância final e mais alta corte em UK. Foi criada uma nova Suprema Corte do Reino Unido, separando a função judicial das atividades do parlamento.

5 Attorney General v Blake [2000] UKHL 45, [2001] 1 AC 268 foi o primeiro precedente em que os tribunais estenderam a restituição por ganhos ilícitos a uma pura violação contratual.

6 VIRGO, Graham. Principles of the law of restitution, p. 476.

7 Lord Nichols, "when awarding damages, the law does not adhere slavishly (subserviently) to the concept of compensation for financially measurable loss. When the circumstances required, damages are measured by reference to the benefit obtained by the wrongdoer".

8 Citation 444 US 507 (1980) Decided Feb 19, 1980.

9 Consoante a lição de Graham Virgo, seis princípios podem se extrair da referida decisão: a) remoção de ganhos ilícitos (disgorgement) é um remédio excepcional para violação contratual; b) não é possível fixar regras rígidas, pois tudo dependerá das circunstâncias do caso; c) um remédio baseado em ganhos só será aplicado se outros remédios forem inadequados (v.g cumprimento específico ou compensação de danos). No caso Blake, uma compensação de danos era inadequada pois a liberação de informações confidenciais não tem um valor de mercado e remédios específicos não estão disponíveis; d) o requerente tem interesse em evitar a atividade lucrativa do réu. No caso Blake o interesse também era o de desestimular outros servidores a revelar informações sigilosas; e) a violação foi cínica e deliberada f) a obrigação contratual devida pelo espião Blake era considerada próxima a de um fiduciário, e uma ampla restituição dos ganhos é considerada uma justa resposta à violação contratual. In: The principles of the law of the restitution, p. 472.

10 Apesar do intenso debate acadêmico sobre a viabilidade da restituição por violação contratual, a resposta judicial tradicional - anterior ao caso A-G v Blake [2001] - era em sentido negativo. O apoio à recusa da restituição derivou da teoria da "Efficient Breach" (Posner), no sentido que seria economicamente mais eficiente permitir a quebra de contrato do que a desestimular, algo que um remédio restitutório ensejaria. Vale dizer, a restituição seria uma forma monetizada de tutela específica, pois se uma pessoa sabe que será despojada de seus lucros pela quebra do contrato, não lhe restará outra saída senão a de permanecer vinculada, mesmo contra a sua vontade.

11 GIGLIO, Francesco. The foundations of restitution for wrongs, p. 38.

Atualizado em: 5/10/2020 09:22

COORDENAÇÃO

Daniel Dias, , professor da FGV Direito Rio. Doutor em Direito Civil pela USP (2013-2016), com períodos de pesquisa na Ludwig-Maximilians-Universität München (LMU) e no Instituto Max-Planck de Direito Comparado e Internacional Privado, na Alemanha (2014-2015). Estágio pós-doutoral na Harvard Law School, nos EUA (2016-2017). Advogado e consultor jurídico.

Nelson Rosenvald, é procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-doutor em Direito Civil na Università Roma Tre (IT-2011). Pós-doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic na Oxford University (UK-2016/17). Professor Visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Professor do doutorado e mestrado do IDP/DF.

Pedro Fortes, , professor Visitante no programa de pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Diretor Internacional do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e promotor de Justiça no MP/RJ. Graduado em Direito pela UFRJ e em Administração pela PUC-Rio. É DPHIL pela Universidade de Oxford, JSM pela Universidade de Stanford, LLM pela Universidade de Harvard e MBE pela COPPE-UFRJ. É coordenador do CRN Law and Development na LSA, do WG Law and Development no RCSL e do Exploring Legal Borderlands na SLSA. Foi professor Visitante na National University of Juridical Sciences de Calcutá, Visiting Scholar na Universidade de Frankfurt e pesquisador Visitante no Instituto Max Planck de Hamburgo e de Frankfurt.

Thaís G. Pascoaloto Venturi, , tem estágio de pós-doutoramento na Fordham University - New York (2015). Doutora pela UFPR (2012), com estágio de doutoramento - pesquisadora Capes - na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal (2009). Mestre pela UFPR (2006). Professora de Direito Civil da Universidade Tuiuti do Paraná - UTP e de cursos de pós-graduação. Associada fundadora do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil - IBERC. Mediadora extrajudicial certificada pela Universidade da Califórnia - Berkeley. Mediadora judicial certificada pelo CNJ. Advogada e sócia fundadora do escritório Pascoaloto Venturi Advocacia.

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