sexta-feira, 23 de outubro de 2020

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Em busca de um Direito Constitucional pragmático

terça-feira, 13 de outubro de 2020

Na semana passada, discorremos sobre a importância de estudar o direito das mulheres de baixo para-cima. Hoje, selecionei uma parte da minha tese de doutorado, que aborda a relação entre Direito e pragmatismo.

Esta leitura é importante para desenvolvermos uma escola de Direito Constitucional mais próxima do povo, porque o pragmatismo nos força a produzir consequências reais na vida das pessoas.

Torço para que você goste deste singelo trecho sobre a relações entre pragmatismo e Direito:

A dogmática e as categorias da filosofia do direito público são relevantes para pensar os problemas jurídicos. Não devem ser menosprezadas. Para Rorty (1999, p. 19), ideias têm consequências. Quando retrabalhamos as ideias usando novas categorias, elas podem produzir consequências distintas. O direito é uma ciência social aplicada, portanto, prática. Precisa dar respostas e o pragmatismo é a ciência de processar respostas efetivas.

Nossas ideias podem mudar o mundo, mas isso não significa que haja alguma verdade por trás delas. Pense em como os mitos de terra plana e monstros no fim do mundo podem ter confundido alguns marinheiros. Em como a ideologia da conquista e da superioridade dos ingleses exterminaram os índios. Por exemplo, o chefe indígena Powhatan, na Virgínia, no ano de 1607, dirigiu-se ao capitão inglês John Smith e pediu paz com carinho: "Por que você tomará na força o que você pode ter silenciosamente pelo amor? (...) Por que você está com ciúmes de nós? Estamos desarmados e dispostos a dar o que você pergunta, se você pedir de maneira amigável" (ZINN, 2004, p. 13). Mas os brancos continuaram exterminando os índios por causa da sua ideologia, que envolvia inveja, despeito e preconceito contra quem era diferente deles. Em como a lobotomia foi utilizada indiscriminadamente para tratar a esquizofrenia. Pense em como até hoje a existência de Deus é discutida sem qualquer confirmação sobre o assunto. A própria ciência é uma aposta qualificada, mas limitada aos recursos disponíveis. Não há uma visão de mundo esclarecida, autossuficiente e autojustificada (RORTY, 1999, p.20). As ideias são acreditadas e desacreditadas ao longo dos tempos, sem que haja a certeza de que haja alguma verdade por trás delas.

A lei não é capaz de nos dar o último significado das coisas: de nos contar a verdade sobre a igualdade, a propriedade, o crime, a posse, a liberdade, etc. É necessário então tomar decisões de acordo com a lei, mas enfrentando os efeitos práticos das nossas escolhas. Por que há tantos desentendimentos sobre o conteúdo da dignidade humana? Por que tantos constitucionalistas diferem nesse assunto com posições tão diferentes? Até hoje a dignidade humana não foi definida de maneira racional e objetiva, sem divergências. Ela precisa ser sempre complementada por uma razão a mais, que lhe dê concretude. As funções de poder do Estado e os mais diversos estratos da sociedade disputam os significantes da dignidade humana. Pretendem ter autoridade para dizer o que ela realmente é.

Apesar disso, parece-me que o melhor que se pode fazer em relação a ela é lutar pelo conteúdo eventual mais estratégico, que promova os direitos fundamentais em cada situação, considerando sempre que possível os dados empíricos. O design estratégico da dignidade humana é pragmático. É necessário sempre uma nova discussão sobre a dignidade humana, para que o seu conteúdo seja democrático. Os mais diversos grupos sociais lutam pelo sentido dela. Lutam por uma audiência, embora a vitória temporal de um conceito de dignidade não seja uma afirmação da verdade. Por exemplo, a Suprema Corte não afirma que a norma é constitucional em essência, quando decide sobre a sua constitucionalidade; ela constrói uma narrativa coerente e adequada em um contexto. Uma nova narrativa coerente pode ser desenhada diante de um novo contexto, alterando a definição de constitucionalidade da norma.

É improvável que um dia se encontre o conteúdo definitivo da dignidade humana, capaz de gerar um consenso universal. A história é marcada por divergências. Os filósofos dedicaram as suas vidas refletindo sobre questões existenciais e não chegaram a consensos. A unidade é rara. Pouco pode ser feito para convencer alguém de que o seu conteúdo de dignidade está errado. A imposição de uma verdade é um exercício de poder, e não de razão. Corremos o risco de ser intolerantes usando esse poder excessivamente: "Você se arrisca a perder o senso de finitude e de tolerância, que resultam da percepção de quantas visões sinóticas houve, e quão pouco argumento se pode tecer para escolher uma delas". (RORTY, 1999, p. 20)

O sentido da dignidade humana pode afetar substancialmente as políticas públicas de um país. Tomemos como exemplo o caso da prostituição, lenocínio e tráfico de pessoas. Uma mulher pode permitir ser explorada sexualmente ou ser traficada para outro país? Ou o exercício dessa liberdade sobre o seu corpo violaria a sua dignidade? Se ampliarmos o conceito de dignidade protegendo as mulheres das suas escolhas, os envolvidos na exploração cometeriam crime, como ocorre no Brasil. Os Estados Unidos foram mais longe e proibiram a atividade de se prostituir na maioria dos estados, exceto em Nevada. No entanto, sabemos que na Holanda as coisas funcionam de forma diferente. A prostituição é uma profissão reconhecida pelo governo. Em Amsterdã, há um lugar para as mais diversas atividades sexuais, o famoso Red Light District, com o uso legal de drogas, os shows de sexo ao vivo, os edifícios históricos e as mulheres expostas nas janelas. A prostituição é um ponto turístico ali com várias atrações. Os visitantes podem pagar para serem fotografados com prostitutas ou visitar o museu da prostituição, onde podem "aprender" sobre a história de vida das prostitutas: como Anna, que tinha mais de 25 mil clientes, ganhou mais de 1 milhão de euros e o cafetão usurpou quase tudo.

Suicídio assistido. A Organização Mundial de Saúde estima que 800 mil pessoas se suicidam a cada ano no mundo, uma a cada 40 segundos (BBC, 2014). Houve 11.821 suicídios no Brasil entre 2010 e 2012. O país é o quarto maior país latino-americano no número de suicídios, sendo o líder na região em números absolutos (BBC, 2014). O suicídio assistido é ilegal no Brasil, como na maioria dos Estados Unidos, exceto Califórnia, Washington, Oregon, Vermont, o Distrito de Columbia e Montana. Bélgica, Holanda e Suíça permitem o suicídio assistido em casos de doença terminal. A clínica suíça Dignitas cobra cerca de U$ 4.000 pelo procedimento (GLOBO, 2016). O empresário Jeffrey Spector filmou a sua última semana de vida antes de se matar na clínica. Ele teve um câncer terminal e morreu aos 54 anos. Spector disse: "Nunca julgue ninguém até que tenha estado em seu lugar. Sei que estou indo cedo demais. Minha família discorda, mas eu acredito que isso seja melhor para ela. Eu era uma pessoa saudável e minha vida virou de cabeça para baixo." (GLOBO, 2016)

A dignidade humana pode servir de base para justificar a proibição ou a legalização do tráfico de pessoas ou do suicídio assistido. Tudo dependerá da concepção de mundo e dos valores culturais que ganharão o jogo juspolítico. Defender a existência dessa disputa de valores não é ser relativista. Esse termo deve ser rejeitado. O relativismo pressupõe a existência de algo que é absoluto. Não temos provas de que os juristas possam acessar tal coisa, e pior, que seja possível convencer as pessoas dessa verdade, sem violência e derramamento de sangue. A busca pela presença inabalável da dignidade humana é uma ameaça à tolerância e à experimentação como nova estratégia de ação. Rorty (1999, p. xxviii) sustenta:

No curso dos séculos, essa distinção tornou-se central para o que Derrida chama de 'a metafísica da presença' - a busca de uma 'presença plena além do alcance do jogo', um absoluto além do alcance da relacionalidade. Então, se quisermos abandonar essa metafísica, devemos parar de distinguir entre o absoluto e o relativo. Nós, anti-platonistas, não podemos nos permitir ser chamados de 'relativistas', uma vez que essa descrição implora à questão central. Essa questão central é sobre a utilidade do vocabulário que herdamos de Platão e Aristóteles.

A oposição entre absoluto e relativo não faz sentido no direito, pois ele é formado por leis que mudam conforme o contexto político. O Direito se constrói e se desconstrói todo dia: novas leis são criadas, gerando interpretações distintas que mudam o sentido das coisas. A busca pelo absoluto não é uma tarefa jurídica, porque o Direito recebe sempre novas referências que alteram a sua realidade. As leis do direito não são metafísicas. Elas são um jogo. O absoluto está além dos seus parâmetros racionais. Os pragmáticos rejeitam a oposição absoluto-relativo, porque não trabalham com referências platônicas.

A rejeição da metafísica no Direito não impede a utilização de elementos extralegais para tomar decisões jurídicas. Eles são indispensáveis para compreender o mundo que o direito pretende regular. Evita-se a metafísica rejeitando o idealismo, sendo, portanto, materialista. O direito deve encarar a realidade e transformá-la; para isso precisa ser útil.

Atualmente, o Direito é estudado por várias escolas realistas (law and economics, critical race theorists, feminist jurisprudential scholars, etc.). Todas elas dizem ter algo a acrescentar sobre a emergência e o desenvolvimento das leis, mas não existe um consenso em direção a uma nova e estável fundação do Direito. O que existe é uma competição entre pontos de vista (MERCURO; MEDEMA, 2006, p. 5). 

O Direito assume contornos antiessencialistas, por mais que cada escola tenha as suas pretensões de verdade. É um jogo de linguagem. Juristas podem produzir argumentos coerentes com escolhas adequadas de descrições: "Não há verdade inescapável que os metafísicos ou os pragmáticos estejam tentando evitar ou capturar, pois qualquer candidatura à verdade pode ser evitada por uma escolha adequada de descrição e pode ser subscrita por outra escolha desse tipo". (RORTY, 1999, p. 61)

Apresentei um panorama do pragmatismo através da desconstrução, como estratégia teórica para o realismo jurídico, permitindo a aproximação inclusive das vertentes Critical Legal Studies e Law & Economics, pois o que determina o realismo é o empirismo, e não a estratégia empregada para a colheita de dados. Sociologia e economia possuem metodologias que devem ser trabalhadas em conjunto para evitar a metafísica e o modo tradicional de se fazer as coisas.

Mercuro, Nicholas; Medema, Steven G.. Economics and the Law: From Posner to Postmodernism and Beyond. 2. ed. Princeton: Princeton University Press, 2006.

Rorty, Richard. Philosophy and social hope. New York: Penguin, 1999.

ZINN, Howard. A People's History of the United States. London: Pan Macmillan, 2004.

Atualizado em: 13/10/2020 08:30

COORDENAÇÃO

Igor Pereira, pós-doutorando na Universidade da Califórnia - Berkeley. Doutor e mestre em Direito pela UERJ. LLM pela Universidade da Califórnia - Berkeley, com certificação em Justiça Social e Direito Empresarial. Já lecionou na UERJ, UFRJ e em outras universidades. Fundador do Grupo DDP - Direitos Humanos, Desconstrução e Poder Judiciário. Membro das Comissões de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e da Associação Brasileira de Advogados (ABA). Membro da AILA - American Immigration Lawyers Association e da ACS - America Constitution Society. Autor dos livros "Princípios Penais" e "Tráfico de Mulheres" (no prelo), pela Editora Fórum. Possui premiações nacionais e internacionais. Twitter: @igornomundo

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