segunda-feira, 25 de janeiro de 2021

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Fechamento de loja não é vício na coisa, nem impossibilidade, diz juiz de Heidelberg

terça-feira, 1 de dezembro de 2020

Em uma das primeiras decisões judiciais sobre revisão contratual durante a pandemia, um juiz de Heidelberg julgou procedente ação de cobrança do aluguel atrasado de loja fechada por  causa da pandemia de Covid-19. Segundo o magistrado, o fechamento da loja pelo Poder Público não configura vício na coisa, nem impossibilidade, mas pode ensejar, em tese, quebra da base do negócio. Porém, no caso concreto, não restaram configurados os pressupostos. 

O caso

A ação foi movida pelo locador1 de imóvel comercial locado a empresa que possui mais de três mil lojas na Alemanha e que vende bens de consumo ao público. O locador cobrava o aluguel em aberto, referente ao mês de abril de 2020, no valor de 5.081,18 euros, mais juros e custos de honorários.

A loja de Heidelberg ficou fechada no período de 18/3/20 a 19/4/20, ou seja, trinta e três dias, em razão o lockdown decretado pelo governo alemão no início da pandemia. Em 24/3/20, a locatária comunicou por escrito ao locador que que não iria pagar o aluguel de abril em razão de dificuldades financeiras surgidas com o fechamento da loja. O proprietário, porém, exigiu o pagamento e, diante da recusa definitiva da loja em quitar o débito, entrou com ação de cobrança.

Em contestação, a locatária argumentou ter amargado perda de faturamento de 45,42% em março e 39,25% em abril em comparação aos anos anteriores (2019/2018). Ela faturava, em média, entre 5 e 7 milhões de euros por dia em suas filiais e não teria obtido auxílio emergencial do Estado durante o período de lockdown, o que a impossibilitava de pagar o aluguel.

Ela não queria, portanto, adiar o pagamento do aluguel, o que seria possível, nos termos do Art. 5 § 2 da Lei do Coronavírus2, que proibiu o despejo e a denúncia do contrato quando o inquilino demonstrasse não ter condições de honrar o aluguel dos meses de lockdown (abril a junho), caso em que o pagamento seria adiado, mas o locatário teria que pagar depois o aluguel mais os encargos moratórios, salvo convenção das partes em sentido diverso.  

A locatária pretendia deixar de pagar por completo o valor correspondente ao período em que a loja ficou efetivamente fechada. Ela argumentou que não estaria obrigada a pagar o aluguel em razão do disposto no § 536, inc. 1 do BGB, segundo o qual se, durante o contrato, a coisa locada apresentar vício que impeça seu uso total ou parcial, o locatário poderá deixar de pagar o aluguel ou pleitear a redução do valor, salvo se o vício for insignificante.

A norma corresponde, em linhas gerais, ao art. 567 do CC2002, segundo o qual, se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, este poderá pedir redução proporcional do aluguel ou resolver o contrato, caso o vício torne a coisa imprestável ao fim a que se destinava. Parte da doutrina têm se socorrido do dispositivo para justificar, em aplicação analógica, a revisão dos contratos de locação de estabelecimentos comerciais fechados durante a pandemia, ao argumento de que os poderes do locatário teriam se "deteriorado" com o fechamento da loja.

Em linha semelhante, a ré da ação alegou que o fechamento do loja tornou a coisa inapta ao uso ao qual se destina, qual seja, uso do imóvel como estabelecimento comercial destinado venda de bens de consumo ao público. Isso poderia ser classificado como vício, até porque, no direito alemão - ao contrário do direito brasileiro - o conceito de vício é mais amplo e não se limita a defeito nas qualidades intrínsecas da coisa, podendo se configurar ainda em decorrência da influência de fatores externos incidentes diretamente sobre a coisa.

A locatária alegou ainda que, com a ordem de fechamento, o locador estaria impossibilitado, ainda que temporariamente, de ceder a coisa para a finalidade específica acordada no contrato (uso comercial) e que, por força da impossibilidade, tanto o locador ficaria livre de sua obrigação, nos termos do § 275 BGB, como também ela ficaria eximida da contraprestação, nos termos do § 326, inc. 1 BGB.

Por fim, alternativamente, a locatária alegou quebra da base do negócio, nos termos do § 313 BGB, vez que a pandemia e a ordem governamental de fechamento dos estabelecimentos comerciais foram eventos imprevisíveis que provocaram gravosas consequências econômicas para a ré (forte queda no faturamento da empresa), tornando extremamente onerosa a quitação do aluguel, o que permitiria a revisão contratual para afastar o pagamento da renda de abril e parte de março.

A decisão do LG Heidelberg

O julgador, porém, não se convenceu dos argumentos da locatária e julgou procedente a ação de cobrança, entendendo, em síntese, que não se trata de caso de vício na coisa, nem de impossibilidade, mas sim de quebra da base do negócio, a qual, porém, não restou configurada no caso concreto.

a) Fechamento da loja não é vício na coisa

De início, o julgador observou que o contrato celebrado entre as partes não continha cláusula de força maior ou alguma cláusula restritiva ou excludente do dever de prestar da locatária em caso de fechamento do estabelecimento comercial por determinação do Poder Público. Dessa forma, dever-se-ia recorrer às regras gerais da codificação para saber se a obrigação da locatária permanecia hígida ou não.

Segundo o julgador, a situação fática controvertida - fechamento da loja por determinação do Poder Público - não se enquadra, nem se assemelha à hipótese normativa do § 536 I BGB. Com efeito, a norma consagra a hipótese da suspensão total ou redução do aluguel por vício, originário ou superveniente, que torne a coisa absolutamente imprópria ao uso a que se destina ou reduza sua utilidade, exceto se a restrição da utilidade do bem for insignificante. A norma pressupõe, portanto, a existência de vício que afeta diretamente a coisa, impedindo ou reduzindo sua aptidão para o uso ao qual se destina.

Diante do vício, o estado fático atual da coisa diverge consideravelmente do estado devido, acordado no contrato. Em regra, o estado devido é apurado de acordo com o contrato, com base nas qualidades e características que as partes combinaram que o bem deve ter. Quando o contrato é silente, o juiz deve buscar identificar o estado devido de acordo com a finalidade do bem, interpretando o negócio à luz da boa-fé objetiva e dos usos do comércio, consagrada no § 242 BGB - regra de ouro da interpretação do negócio jurídico tanto na Alemanha, quando no Brasil (art. 113, caput, CC).

Como salientou a sentença, é possível que certos obstáculos, de natureza jurídica público ou privada, impeçam ou limitem a utilidade da coisa para o fim ao qual se destina, configurando juridicamente um vício. Mas, para isso, é necessário que esses obstáculos, que impedem ou restringem o uso e a utilidade do bem, digam respeito diretamente a qualidade, estado ou situação (espacial) do bem.

Quando, ao contrário, esses obstáculos decorrem de circunstâncias pessoais do locatário ou operacionais do estabelecimento, não se pode falar em vício da coisa. Em outras palavras: medidas do Poder Público, que comprometam o uso do bem, só podem ser qualificadas como vício quando afetam diretamente a qualidade, o estado ou a situação da coisa locada.

Não é o caso da ordem geral de fechamento dos estabelecimentos comerciais por causa da Covid-19, que afetou "apenas" o resultado (rentabilidade) do negócio, o qual, porém, faz parte da esfera de risco do locatário, porque é dele, em princípio, o risco de auferir vantagens com o uso da coisa locada, também chamado risco do emprego (uso). Em alemão, fala-se em Verwendungsrisiko.

De fato, a loja não foi fechada por ser o imóvel inadequado ao funcionamento daquela atividade, por ter sido proibida a atividade lá desenvolvida, por problemas na substância do prédio ou por qualquer outro falha relacionada diretamente com as características, o estado ou a situação daquele imóvel individual.

A loja foi fechada por uma determinação geral do Poder Público direcionada a inúmeros estabelecimentos comerciais, de diversas naturezas. O causa do fechamento foi exclusivamente a pandemia, vez que os estabelecimentos comerciais são focos potenciais de propagação da doença. O fim visado foi proteger a população contra riscos gerais à saúde pública e não uma adequação no estado ou na situação dos imóveis.

Dessa forma, a circunstância que impede o uso pleno, visado pelo locatário, não reside no bem em si, como nos casos de vícios, mas no fato de que em locais abertos ao público há um fator (trânsito de pessoas) que favorece o contágio e a contaminação das pessoas. Por isso, o magistrado frisou que imóvel locado continua apto, como antes da pandemia, ao fim ao qual se destina: uso como estabelecimento comercial. O que se proibiu temporariamente foi apenas seu funcionamento, mas por questões não relacionadas com a qualidade, estado ou situação do imóvel, o que afasta qualquer analogia com a figura do vício na coisa.

b) Fechamento da loja não torna a prestação impossível

O juiz afastou ainda a aplicabilidade do instituto da impossibilidade, consagrado no § 275 BGB que, como sabido, tem eficácia liberatória para credor e devedor, nos termos do § 326, inc. 1 BGB. A ré alegara que, com o fechamento, o locador ficou impossibilitado de cumprir com a obrigação de garantir o uso da coisa locada durante o termo do contrato. De fato, o § 535, inc. 1 BGB - à semelhança do art. 566 CC2002 - diz que o locador se obriga a garantir o uso da coisa locada durante o tempo acordado no contrato, devendo entregar o bem ao locatário em estado adequado ao uso e conservar esse estado durante todo o contrato.

Isso significa, porém, que o locador só se obriga a colocar o imóvel à disposição do locatário em estado adequado ao uso ao qual se destina. Sua obrigação se limita a disponibilizar o estado adequado ao uso, não incluindo a garantia de uso do imóvel, porque o risco de uso da coisa faz parte da esfera de risco do locatário, disse o magistrado. O § 535, inc. 1 BGB é expresso nesse sentido ao afirmar: "Através do contrato de locação, o locador se obriga a garantir ao locatário o uso da coisa locada durante o tempo do contrato. O locatário deve ceder a coisa locada ao locatário em estado apropriado ao uso conforme o contrato e a manter a coisa locada nesse estado durante o período da locação. Ele deve suportar os ônus relacionados à coisa locada."3

Atente-se que o art. 566 CC2002 é até mais explícito em delimitar os deveres do locador, pois diz que o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário (inc. 1) e a garanti-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa (inc. 2). Por isso, sempre que o locatário não pode usar a coisa por estar ela inapta ao uso acordado no contrato, a pretensão do locador ao pagamento da renda é restringida ou extinta, afirmou o magistrado.

Se, porém, a perturbação não recai sobre a coisa em si, mas sobre a atividade de exploração ou aproveitamento do bem, não cabe redução ou suspensão do aluguel com base no § 536 I BGB, nem com base na impossibilidade do § 275 BGB c/c § 326 BGB, porque a obrigação principal do locador não engloba o chamado "risco de uso" (Verwendungsrisiko), ou seja, o risco do locatário de auferir vantagens (econômicas) com o uso do bem.

Dessa forma, forçoso concluir, disse o Landgericht Heidelberg, que o locador cumpriu suas obrigações ao colocar o imóvel à disposição da locatária em pleno estado de uso, tanto que durante a pandemia o local fora utilizado como armazenamento e, logo depois do lockdown, voltou a ser usado normalmente como ponto de venda e armazenamento dos produtos da locatária.

c) Quebra da base do negócio não configurada

Uma vez não configurado vício na coisa ou impossibilidade, o magistrado passou a analisar a alegação da ré de que a pandemia e o fechamento dos estabelecimentos comerciais teriam provocado profundas alterações nas condições presentes no momento da celebração (base do negócio), tornando extremamente difícil o cumprimento da obrigação e necessária sua adaptação para afastar a remuneração do mês de abril e parte de março.

O magistrado, frisando que a revisão contratual por quebra da base do negócio (§ 313 BGB) é medida excepcional em razão dos princípios da autonomia privada e da força obrigatória dos contratos, reafirmou, em síntese, o entendimento consagrado em doutrina e jurisprudência de que a readaptação do negócio tem lugar apenas quando as circunstâncias, que formaram a base do negócio, alteram-se profundamente depois da celebração, tornando irrazoável a manutenção inalterada do contrato e se puder concluir - a partir da análise das circunstâncias do caso concreto, principalmente da alocação dos riscos - que as partes teriam celebrado o contrato sob outras condições ou até desistido do negócio se tivessem previsto essas profundas alterações.

Segundo o § 313, inc. 1 BGB, se depois da celebração alteram-se profundamente as circunstâncias iniciais, presentes no momento da celebração do negócio, a parte prejudicada pode pedir a revisão do contrato, que poderá ser admitida se o julgador puder concluir - à partir da análise das circunstâncias do caso, inclusive da repartição (convencional ou legal) dos riscos - que a execução do contrato, em seus termos originais, se tornou irrazoável e as partes, se tivessem previsto tais alterações, teriam celebrado o contrato sob outras condições ou até desistido da celebração4.

São, portanto, pressupostos para a revisão contratual: (i) a ocorrência de evento extraordinário (anormal), que (ii) provoque profunda alteração na base do negócio, dificultando extremamente o cumprimento ou frustrando o fim útil do negócio, tornando (iii) irrazoável a manutenção do vínculo, de forma que se possa concluir da análise das circunstâncias que (iv) as partes - se tivessem previsto o evento e seus efeitos - teriam celebrado o contrato com outros termos ou desistido da celebração, quando, então, a extinção do vínculo é a única solução plausível.

A base do negócio, disse o magistrado, é formada por circunstâncias (socioeconômicas, políticas, jurídicas, etc.) objetivamente existentes no momento da celebração, sobre as quais as partes construíram sua decisão de contratar (base objetiva do negócio) ou, ainda, pelas representações comuns das partes (ou de uma delas, mas aceita pela outra) acerca da existência ou da ocorrência futura de determinadas circunstâncias (base subjetiva do negócio).

As circunstâncias que formam a base do negócio, conquanto não imutáveis, precisam permanecer relativamente estáveis para que o contrato, enquanto ato de auto-regulamentação privada, faça sentido para as partes. A base do negócio é como um foto tirada com a velha câmera analógica: ela pode até amarelar com o tempo, mas não pode perder a nitidez; se perde, quebra-se a base. Dessa forma, quando eventos posteriores à celebração, alteram profundamente a base do negócio, tornando extremamente difícil a execução do contrato, deve o juiz readaptar o negócio, salvo se a parte tiver assumido o risco pela ocorrência daquele evento.

Para o magistrado, as partes não podiam prever a pandemia mundial de Covid-19, nem a ordem geral de fechamento dos estabelecimentos comerciais no momento da celebração do contrato de locação. Logo, a representação das partes acerca do funcionamento normal do estabelecimento comercial fez parte da base do negócio de locação, celebrado em 2014. Essa representação comum aos contratantes, restou profundamente alterada diante do impedimento temporário de utilizar plenamente a coisa locada, que teria perturbado o "fim último" do contrato, hipótese subsumível no § 313 BGB, disse o julgador.

Porém, o magistrado entendeu que a locatária não demonstrou a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato no caso concreto. A irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato é apurada com base nas circunstâncias do caso, mas principalmente em dois critérios: a distribuição legal ou convencional dos riscos e a excessiva dificuldade de prestar.

De início, o julgador afirmou que na locação comercial o risco de auferir vantagens com o uso do bem (risco de uso) é do locatário, o que afastaria, em princípio, a revisão contratual. Porém, essa regra comporta exceções quando o locatário demonstra que aquele desenvolvimento imprevisível das circunstâncias compromete sua existência ou o afeta economicamente de tal forma que o cumprimento do contrato, tal como inicialmente pactuado, mostra-se irrazoável. Em outras palavras: quando o locatário demonstra a excessiva dificuldade de prestar. Nesses casos, o juiz pode rever o contrato, readaptando o estritamente necessário para tornar suportável seu cumprimento para ambas as partes.  

Esse requisito, porém, não restou configurado no caso concreto, disse o julgador, tornando dispensável a análise dos demais pressupostos de configuração da quebra da base do negócio. De fato, a ré (locatária) não fez a prova da excessiva dificuldade de cumprir a obrigação (pagar o aluguel). Pesou bastante na formação do convencimento do julgador o fato da locatária ter ficado com as portas fechadas por pouco mais de um mês. Isso não teria comprometido excessivamente sua situação financeira, nem tornado irrazoável a manutenção do contrato, não permitindo concluir que as partes teriam celebrado o contrato sob outras condições - ou quiçá desistido da celebração - se tivessem antevisto que a loja ficaria fechada por tão pouco tempo, afirmou o magistrado.

Atente-se que a locatária é empresa com suporte financeiro, pois tem três mil filiais espalhadas pelo Alemanha, que geram diariamente um faturamento líquido de 5 a 7 milhões de euros. Embora tenha tido perdas em março e abril de 2020, pode-se presumir sua saúde financeira antes da crise pandêmica e que a mesma possui reserva financeira suficiente para honrar o aluguel do mês de abril, quando a loja ficou fechada. De qualquer forma, a empresa, afora as alegações, não apresentou provas mais consistentes de seu estado atual de extrema dificuldade financeira decorrente da pandemia.

Até porque, durante o curto período de fechamento, a locatária reduziu o horário de trabalho de seus funcionários, diminuindo custos, os quais precisam ser considerados e abatidos do prejuízo econômico sofrido com o fechamento do estabelecimento comercial, disse o julgador. Da mesma forma, o resultado das negociações com os fornecedores e os demais locadores das outras filiais, que a locatária alega ter feito, não foi trazido a juízo, nem contabilizado na hora de demonstrar a excessiva dificuldade de prestar e a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato, frisou o magistrado.

O juiz, na verdade, foi além e concluiu que a locatária não se esforçou em minimizar seu prejuízo, pois não teria - ou, pelo menos, não demonstrou - se empenhado em obter auxílio emergencial do Estado e, principalmente, em estimular suas vendas online. A locatária alegara que tinha dificuldades de incrementar a venda online, porque, como seus produtos têm baixo custo, o consumidor acaba pagando mais caro pela embalagem e frete, tornando desinteressante a aquisição na internet. Mas o magistrado ponderou que a empresa poderia ter feito ações promocionais, ter reduzido os custos de transporte ou, ainda, dispensado o valor do frete a partir de certo valor mínimo; enfim, ter tentado outras alternativas para estimular as compras pela internet.

Deve-se, porém, alertar que o magistrado não deixou claro se - em que caso afirmativo, até que ponto - isso teve peso na análise dos pressupostos da quebra da base do negócio, até porque, tradicionalmente, a adoção de medidas minimizadoras do dano não faz parte dos pressupostos para a revisão contratual, nos termos do § 313 BGB, atuando, em regra, como redutor do quantum final (custo da alteração superveniente das circunstâncias) a ser eventualmente repartido entre as partes. Talvez por isso, ele próprio, em outra passagem, tenha sublinhado a dificuldade da parte afetada ter adotado medidas preventivas de danos, diante da impossibilidade de prever a ocorrência da pandemia, evento imprevisível e surpreendente para ambas as partes, disse.

Em suma: faltou a demonstração da extrema dificuldade de pagar o aluguel em decorrência da pandemia, com o que o magistrado negou no caso concreto a revisão contratual por quebra da base do negócio, condenando a locatária a quitar a dívida locatícia em aberto. Trata-se do processo Landgericht Heidelberg 5 O 66/20, julgado em 30/7/20. O caso, sem dúvida, vai a segunda instância e pode chegar a Karlsruhe para apreciação pelo Bundesgerichtshof, que certamente se manifestará sobre o tema. 

O problema da revisão contratual no Brasil

A decisão do juízo de Heidelberg, no geral, merece aplausos, a despeito de algumas inconsistências teóricas na fundamentação. Por isso, ela serve de reflexão para doutrina e jurisprudência brasileiras, que desde o início da pandemia estão às voltas com a espinhosa questão da revisão contratual.

A jurisprudência deve atentar, principalmente, para um ponto central tematizado na decisão: é insuficiente a mera alegação de dificuldade financeira em decorrência da pandemia; o devedor (locatário) deve fazer prova de suas alegações, demonstrando, sobretudo, a excessiva dificuldade de prestar e o nexo causal com a pandemia, i.e., que a dificuldade de prestar decorreu da paralisação das atividades econômicas por ordem do Poder Público - pressupondo, claro, que os demais pressupostos restem demonstrados no caso concreto.

Isso significa que o magistrado não pode readaptar os contratos por considerar a crise financeira "evidente" ou "generalizada", mas deve exigir a demonstração dos pressupostos da revisão pela parte prejudicada, até para evitar condutas oportunistas daquele devedor que já estava inadimplente antes da pandemia ou que quer dela se aproveitar para se desvincular do contrato indesejado.

Sob o aspecto doutrinário, a decisão é um convite à reanálise de dogmas e pontos de vista teóricos. Isso, porque parte significativa da doutrina brasileira tem sustentado que não cabe revisão dos contratos, nem mesmo da locação comercial, vez que a pandemia não provocou um desequilíbrio na "economia do contrato", mas apenas o agravamento da situação patrimonial e pessoal do devedor, o que não o exime do dever de cumprir a obrigação. 

Como alternativa a essa posição, alguns doutrinadores recorreram5, tal como a locatária no caso alemão, à analogia com a hipótese de vício na coisa locada, que autoriza a redução ou até a suspensão total do dever de pagar o aluguel por meio da extinção do contrato, nos termos do já mencionado art. 567 CC2002.

Desde o início da pandemia, esta articulista, porém, tem sustentado que não cabe, a rigor, analogia com a hipótese de vício na coisa, porque falta similitude entre as situações fáticas, embora essa proposta seja inegavelmente uma alternativa teórica louvável à injusta e tecnicamente inadequada solução antirevisionista6. E isso por duas razões principais: primeiro, porque o vício pressupõe defeito na substância (estado físico) da coisa e, segundo, porque a deterioração da coisa deve ser imputável à esfera de responsabilidade do locador que, descumprindo seu dever de conservação do bem (art. 561, inc. 1 CC2002), deixou a coisa se deteriorar.

Esses dois pressupostos nucleares da norma do art. 567 CC2002 - e, como visto, do § 536 BGB - estão ausentes na situação fática causada pela pandemia: a uma, porque o fechamento da loja não afetou o estado físico do bem, mas sim a rentabilidade do negócio, que é risco do lojista e a duas, porque o "vício" (fechamento da loja) que afetou a coisa - ou os "poderes" do locatário - não pode ser imputável à esfera jurídica do locador, que nada pode fazer diante da ordem geral de fechamento, emanada do Poder Público e dirigida indistintamente a todos os estabelecimentos não essenciais.

Por isso, pedindo venia às respeitosas opiniões em contrário e reconhecendo a utilidade da analogia como alternativa teórica, a melhor solução parece ser aplicar a teoria da base do negócio, desenvolvida com base no princípio da boa-fé objetiva (art. 422 CC2002), que, por sinal, tem servido de base legal para a recepção de inúmeros institutos jurídicos não positivados expressamente no Código, mas desenvolvidos à partir da teoria da confiança e por isso reconhecidos em doutrina e jurisprudência, como a obrigação como processo, responsabilidade pré-contratual, violação positiva do contrato, responsabilidade pós-contratual, contrato com eficácia de proteção face a terceiros, etc.

Isso ainda mais se justifica quando se considera que o problema da modificação superveniente das circunstâncias é um problema de interpretação do negócio jurídico que se põe na fase de execução do contrato. E o Código Civil possui duas regras claras a respeito: o art. 422 CC2002 é explícito ao afirmar que as partes são obrigadas a executar o contrato de boa-fé e o caput do art. 113 CC2002 diz que os negócios jurídicos (e, portanto, o contrato) devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do comércio. A boa-fé é, portanto, cânone interpretativo-integrativo máximo, inalterado pela Lei de Liberdade Econômica em razão de seu papel estruturante na codificação e no direito como um todo, principalmente no direito das obrigações e dos contratos.

Deve-se frisar aqui que a boa-fé objetiva não é uma fórmula vazia, nem reforço da obrigatoriedade dos contratos, como proclamava ultrapassada doutrina francesa, mas um preceito que possui dois comandos jurídicos claros: agir com retidão (lealdade) e ter consideração pelos interesses legítimos da contraparte7. Esses dois mandamentos formam o chamado núcleo duro do conceito da boa-fé e guiam toda a aplicação do princípio em suas diversas funções: criadora de deveres ético-jurídicos de conduta (art. 422 CC2002), interpretativo-integrativa do negócio (art. 113 CC2002) e restritiva ao exercício de posições jurídicas, i. e., do abuso do direito (art. 187 CC2002).

Através do mandamento de agir com lealdade, a boa-fé fomenta e tutela a confiança, indispensável ao bom funcionamento do comércio jurídico e do mercado. O segundo comando exige que a parte, conquanto busque a satisfação de seus próprios interesses, leve em consideração os interesses legítimos da contraparte, o que implica, de um lado, em limitação da própria conduta (vedação ao abuso do direito) e, de outro, em equilíbrio das posições jurídicas, vale dizer, em equilíbrio contratual.

Ao impor ter consideração pelos interesses da contraparte, a boa-fé objetiva exige que o contrato desequilibrado por evento extraordinário, imprevisto pelas partes no momento da alocação dos riscos, seja reequilibrado a fim de tornar suportável (razoável) o cumprimento pela parte prejudicada, restaurando-se o equilíbrio, o sentido e o escopo do negócio. Por isso, Karl Larenz diz que a reanálise do contrato (por via da revisão ou extinção) é um imperativo da boa-fé8. Isso, aliás, reconheceu o próprio legislador brasileiro, como expressamente colocou o ilustre Prof. Agostinho Alvim nos trabalhos de elaboração do Anteprojeto do Código. Falando sobre a introdução da boa-fé objetiva na codificação, ele disse:

"Foi inserida uma norma relativa à boa-fé nos contratos. No Código Civil não há essa norma. No Código alemão existe, assim como em outros códigos. Na Alemanha, ela salvou aquela questão da imprevisão, porque os alemães rejeitaram a teoria da imprevisão em 1896, quando promulgaram o Código, porque o contrato ainda estava no apogeu. 'O contrato é lei entre as partes`. Mas eles não puderam resistir à pressão dos acontecimentos. Depois de 1914, passaram a admitir a teoria da imprevisão9. A jurisprudência alemã é posterior a 1914. E com que fundamento? Porque a lei não tratava da imprevisão. Eles foram buscar fundamentos justamente na boa-fé dos contratos. E não pode haver boa-fé nos contratos se uma das partes escraviza a outra parte, ou se há lucro desmesurado e prejuízo fatal para a outra parte. De modo que, nos contratos, não só no início, como diz o Projeto, na formação, mas também na execução, sempre deve haver boa-fé."10

Dessa forma, o legislador não apenas deixa claro que a revisão contratual é um imperativo da boa-fé objetiva, da eticidade mencionada por Miguel Reale, como também vai buscar inspiração no direito alemão, francês e italiano para disciplinar o fenômeno da alteração posterior das circunstâncias, embora sem grande êxito.

Não por acaso muitos autores sustentam até que a boa-fé imporia ao credor um dever de renegociar o contrato, pois, de fato, nada pode ser mais desleal que o credor exigir o cumprimento do contrato quando eventos extraordinários, não imputáveis à esfera de risco, de responsabilidade e de influência do devedor, tornarem extremamente difícil o cumprimento nos termos incialmente pactuados.

Ora, se a boa-fé impõe um dever de renegociar, é porque exige, como antecedente lógico e necessário, a revisão do contrato desequilibrado. Logo, não se pode - sem incorrer em grave incoerência lógica e valorativa - defender, com base na boa-fé, a existência do dever de renegociar e afastar a teoria da base do negócio, até porque foi no seio da teoria da base que historicamente surgiu o dever de renegociação como decorrência da necessidade de readaptação do pacto11.

A aplicação da teoria da base do negócio é, portanto, uma decorrência lógica e valorativa da boa-fé (art. 422 c/c art. 113 CC2002) e, portanto, uma solução extraída do próprio sistema jurídico. Sua aplicação justifica-se ainda, porque, como revela o material histórico, o legislador de 1975, por meio dos arts. 317 e 478 CC2002, tentou criar um amplo regime jurídico de modificação superveniente das circunstâncias, mas o resultado saiu aquém do pretendido, pois não se consegue deduzir dos citados dispositivos um regime revisional amplo e uniforme que abarque todas as formas de alteração posterior das circunstancias, i.e, de quebra da base do negócio12.

A rigor, as citadas normas consagram apenas duas hipóteses de modificação posterior das circunstâncias - quebra na equivalência das prestações (art. 317 CC2002) e onerosidade excessiva do custo da prestação (art. 478 CC2002) - deixando de fora outras situações de excessiva dificuldade de prestar e de frustração do fim do contrato, não subsumíveis nos estreitos limites dos arts. 317 e 478 CC2002, mas solucionáveis por meio da teoria da base do negócio.

O Código possui, portanto, base legal para a revisão dos contratos sob a ótica da teoria da base do negócio. A ideia de que a teoria só teria sido recepcionada no âmbito do Código de Defesa do Consumidor carece de fundamentação, o que fica claro quando se compara os pressupostos da teoria da base do negócio, aqui expostos, com a redação do art. 6º, inc. V do CDC, que, dispensando a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível, requer apenas que fatos supervenientes tornem a prestação excessivamente onerosa.

Do exposto, conclui-se que a aplicação da teoria da base do negócio é uma exigência lógica e valorativa da boa-fé e, portanto, de solução inerente ao próprio sistema jurídico, em harmonia com seus valores e princípios estruturantes. Basta só o Judiciário aplica-la. Assim, terá poderoso instrumental legal e teórico para debelar muitos dos males causados pelo coronavírus nas relações contratuais.

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1 A rigor, a ação foi movida pelos locadores do imóvel. Apenas por questão de estilo, usa-se o termo (locador) no singular.

2 A norma passou a integrar o Art. 240 § 2 da Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, a Lei de Introdução ao Código Civil alemão.

3 "§ 535. Conteúdo e deveres principais do contrato de locação. (1) Através do contrato de locação, o locador se obriga a garantir ao locatário o uso da coisa locada durante o tempo do contrato. O locatário deve ceder a coisa locada ao locatário em estado apropriado ao uso conforme o contrato e a manter a coisa locada nesse estado durante o período da locação. Ele deve suportar os ônus relacionados à coisa locada." No original: § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags. (1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen."

4 "§ 313. Alteração da base do negócio. (1) Tendo as circunstâncias que serviram de base para o contrato, depois de sua conclusão, alterando-se consideravelmente, de modo que as partes, tendo previsto tais alterações, ou não teriam celebrado o contrato ou o teriam feito sob outras condições, pode então ser requerida uma adaptação do contrato se, considerando-se todas as circunstâncias do caso concreto, especialmente a repartição contratual ou legal dos riscos, a manutenção inalterada  do contrato se mostrar irrazoável.

(2) Ocorre da mesma forma uma alteração das circunstâncias quando representações essenciais, que serviram de base para o contrato, revelam-se falsas.

(3) Se a adaptação do contrato não for possível ou não exigível para uma das partes, pode a parte prejudicada resolver o contrato. No lugar do direito de resolução tem-se para as relações obrigacionais duradouras o direito de rescisão."

No original: "§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage. (1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung."

5 Nesse sentido: TERRA, Aline de Miranda Valverde. Covid-19 e os contratos de locação em shopping center. Migalhas, 20.3.2020 e MARTINS-COSTA, Judith. Entrevista à coluna German Report, Migalhas, 2.6.2020.

6 Para uma análise detalhada da teoria da quebra da base do negócio e sua aplicação no Código Civil, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Alteração posterior das circunstâncias: a caminho da quebra da base do negócio. In: Aline de Miranda Valverde Terra; Gisela Sampaio da Cruz Guedes (coord.), Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios, vol. 2, Rio de Janeiro: Editora Processo (no prelo).

7 Karl Larenz, em sua obra sobre direito justo, explica que a boa-fé objetiva não é uma fórmula vazia na qual tudo cabe. Ela exprime e introduz um componente ético-jurídico na ordem jurídica, exigindo das partes uma atuação reta e com consideração pelos interesses do outro, como é esperado no comércio jurídico por partícipes que pensam honestamente. Richtiges Recht - Grundzüge einer Rechtsethik. München: Beck, 1979, p. 85ss.

8 Karl Larenz coloca, com precisão, que a consideração das alterações das circunstâncias é um imperativo da boa-fé objetiva. Schuldrecht I. München: Beck, 1987, p. 322. A doutrina alemã é uníssona nesse sentido. Dentre outros: HOHLOCH, Gerhard. Erman BGB. Bd. 1, Harm Peter Westermann (coord.). 11a. ed., Köln: OVS, 2004, § 313, Rn. 4 , p. 1218. O legislador da Reforma do BGB ponderou até se não se deveria inserir o instituto da perturbação da base do negócio logo depois da cláusula geral da boa-fé objetiva do § 242, já que a quebra da base do negócio é um caso especial de aplicação da boa-fé e tem relevância não apenas para os contratos, mas para o negócios jurídicos em geral. Porém, como o problema da quebra da base afeta mais diretamente os contratos, a Comissão de Reforma optou por positivar a figura na parte geral dos contratos, mais precisamente no § 313 localizado no Título 3 que trata das relações obrigacionais oriundas do contrato, Subtítulo 3 (Adaptação e extinção do contrato) do Livro 2 (Direito das Obrigações). BT-Drucksache 14/6040, p. 175.

9 Atente-se que aqui o autor se refere claramente à teoria da revisão contratual, posto que a Alemanha, como ele mesmo acentuou, nunca recepcionou ou aplicou a teoria francesa da imprevisão, mas desenvolveu a teoria da base do negócio à partir da doutrina canônica da cláusula rebus sic stantibus, raiz das duas principais teorias revisionistas: imprevisão e base do negócio.

10 In: MENCK, José Theodoro Mascarenhas (org.). Código Civil Brasileiro no Debate Parlamentar - Elementos históricos da elaboração da Lei 10.406, de 2002. Volume 1 - Audiências públicas e relatórios (1975-1983), Tomos 1 a 4. Câmara dos Deputados, 2012, p. 985.

11 A referência mais antiga ao dever de renegociar até agora encontrada por essa articulista foi sua previsão em projetos do chamado "código popular" (Volksgesetzbuch), que se pretendia substituir ao BGB. Em anteprojeto de 1940, apresentado por Karl Larenz, o § 15 consagrava a possibilidade da revisão contratual por quebra da base do negócio e afirmava que as partes eram obrigadas a colaborar para a justa adaptação do conteúdo do contrato. SCHMIDT, Jürgen. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2, Michael Martinek (redator), 13a. ed. Berlin: De Gruyter, 1995, p. 593.

12 Confira as referências históricas em: NUNES FRITZ, Karina. Alteração posterior das circunstâncias: a caminho da base do negócio (no prelo) e MENCK, José Theodoro Mascarenhas (org.). Código Civil Brasileiro no Debate Parlamentar - Elementos históricos da elaboração da Lei 10.406, de 2002. Volume 1 - Audiências públicas e relatórios (1975-1983), Tomos 1 a 4. Câmara dos Deputados, 2012.

Atualizado em: 1/12/2020 08:32

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