sábado, 28 de novembro de 2020

COLUNAS

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LGPD e eleições: reflexos para empresas, partidos políticos e administração pública

sexta-feira, 23 de outubro de 2020

A entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados afetou de maneira significativa todas as atividades que envolvam o tratamento de dados pessoais. No caso especifico das eleições, a LGPD alcança todos os players do processo eleitoral, trazendo diversas implicações e desafios, potencializados, ainda, pelo cenário pandêmico por que passamos, que impedirá - ou pelo menos limitará significativamente - a realização de comícios e o corpo-a-corpo dos candidatos com os eleitores, fazendo do ambiente virtual o principal veículo para a disseminação de ideias e a captação de votos.

Antes de mais nada, vale analisar a efetiva aplicabilidade da LGPD às eleições municipais de 2020. A polêmica surgiu devido ao princípio da anuidade, aplicável ao Direito Eleitoral nos termos do artigo 16 da Constituição Federal, segundo o qual a legislação que modificar o processo eleitoral não será aplicável à eleição que ocorrer até um ano da data de vigência da respectiva lei.

A literalidade da norma - que visa, precipuamente, possibilitar aos envolvidos se adequarem às novas regras, garantindo a paridade de forças, a isonomia da disputa e a segurança jurídica do processo eleitoral -, no entanto, não subsiste a uma análise mais detida das circunstâncias específicas que resultaram na entrada em vigor da LGPD.

Inicialmente, cumpre notar que o artigo 16 da Constituição inicia ressalvando que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, sendo certo que a LGPD contou com uma vacância de dois anos, o que, a rigor, já permitiu plena adaptação de todos os afetados.

Ademais, há de se considerar que a LGPD não se volta especificamente para o processo eleitoral. O seu cerne está na proteção de dados pessoais, com efeitos muito mais abrangentes e reflexos apenas indiretos para as eleições.

Não bastasse, consoante recente decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 738/DF, regras de mero aperfeiçoamento do processo eleitoral, "de caráter eminentemente procedimental", não se sujeitam ao princípio da anuidade. É justamente este o caso da LGPD.

Seja como for, ainda no ano passado, o Tribunal Superior Eleitoral editou a resolução 23.610/19, dispondo, entre outras coisas, sobre o uso e a cessão de dados pessoais em campanhas eleitorais. Nos termos do artigo 31 da resolução o tratamento de dados pessoais, inclusive a utilização, doação ou cessão destes por pessoa jurídica ou por pessoa natural, observará as disposições da LGPD.

Assim, por todos esses motivos, entendemos que a LGPD se aplica às eleições deste ano, assumindo, inclusive, papel de extrema relevância, diante dos fatos ocorridos nas últimas eleições, com diversas notícias do uso abusivo de dados pessoais para a realização do denominado microtargeting, técnica de segmentação preditiva de mercado que, no âmbito da política, tem sido usado para angariar votos mediante a identificação e modulação de perfis de modo a facilitar o processo de convencimento e manipulação dos eleitores.

Superada esta questão, avancemos para a análise dos reflexos da LGPD sobre os diversos participantes do processo eleitoral.

Em primeiro lugar destacamos as implicações para empresas, que, historicamente, tiveram participação ativa e decisiva nas campanhas eleitorais, apoiando partidos e candidatos.

Embora o financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas esteja proibido desde o julgamento, pelo STF, da ADI 4.650/DF, e posterior advento da lei 13.488/2017, que alterou as Leis 9.096/1995 (Lei dos Partidos Políticos) e 9.504/1997 (Lei das Eleições) - vedando o recebimento, direto ou indireto, de contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade - a disponibilização de dados pessoais de colaboradores e clientes, para uso político direcionado, mantinha-se numa zona cinzenta, já que não caracteriza financiamento propriamente dito.

Todavia, com a entrada em vigor da LGPD, o tratamento de dados pessoais exige o preenchimento de alguma das hipóteses previstas na lei (art. 7o), bem como respeito, entre outros, aos princípios da finalidade, adequação, necessidade e transparência (art. 6o, I, II, III e VI), os quais demandam que atividades de tratamento de dados sejam desenvolvidas para propósitos legítimos, específicos e informados ao titular, limitadas ao mínimo necessário para o alcance de tais propósitos, portanto sem extrapolação dos objetivos que originalmente levaram à coleta dos dados.

Na prática portanto, a cessão, por empresas, de dados pessoais de funcionários, clientes e parceiros comerciais, via de regra passa a depender do prévio consentimento dos titulares, visto que tais dados não foram originalmente coletados para uso político e as demais hipóteses que autorizam o tratamento (art. 7o) em princípio não se aplicam a essa finalidade, valendo acrescentar, ainda, que dados ligados a opinião política e filiação partidária, bem como outros de importância estratégica para campanhas eleitorais, tais como orientação sexual e religiosa, são considerados sensíveis pela LGPD (art. 5o, II) e não admitem tratamento com base no legítimo interesse (art. 11).

Até mesmo o simples envio de material de cunho eleitoral para essas pessoas diretamente pela empresa e sem o compartilhamento de informações com partidos e candidatos, já implica tratamento de dados pessoais - lembrando que o termo "tratamento", nos termos da lei, compreende toda e qualquer operação realizada com dados pessoais, desde a coleta até o descarte -, exigindo consentimento prévio dos titulares.

O problema do tratamento com base no consentimento, é que este é precário, podendo ser revogado a qualquer tempo pelo titular (arts. 8, § 5o, e 18), assegurado procedimento gratuito e facilitado para tanto, com o que o uso dos dados para fins políticos deverá cessar imediatamente.

De forma semelhante, partidos políticos e candidatos devem estar atentos ao preenchimento dos requisitos necessários ao tratamento de dados pessoais, certificando-se de que dispõem de autorização legal para a realização de análises de dados visando a traçar o perfil dos titulares, ainda que os dados estejam publicamente disponíveis na rede mundial de computadores ou em qualquer outro meio físico ou virtual.

Nesse contexto, deverão deixar bastante claro ao titular, inclusive seus filiados, de que forma, para que finalidade, quem terá acesso aos dados, quais medidas de segurança da informação estão sendo adotadas, bem como a estimativa de tempo para que sejam descartados.

Mesmo na parceria com instituições que promovam o crowdfunding ou financiamento coletivo de campanhas, que passou a ser autorizada a partir das alterações impostas à Lei das Eleições pela lei 13.488/2017 e regulada pela Resolução 23.607/19 do TSE, ambas as partes deverão adotar todos os cuidados concernentes à coleta, compartilhamento e processamento dos dados pessoais dos doadores, pois a base legal que autoriza o tratamento desses dados para fins de doação não autoriza o uso para outras atividades ligadas à campanha eleitoral.

Por fim, no que tange à atuação de órgãos públicos como a Justiça Eleitoral no desenvolvimento do processo eleitoral, embora a LGPD também se aplique a pessoas jurídicas de direito público (art. 3o), nesta hipótese há respaldo legal autorizando o tratamento de dados pessoais para a execução de políticas públicas (art. 7o, III), inclusive de dados sensíveis (art. 11, II, "b"), desde que na persecução do interesse público, com o objetivo de exercer as competências legais e cumprir as atribuições legais do serviço público (art. 23).

Dessa forma, esses órgãos a rigor não necessitam do consentimento do titular para o tratamento de dados pessoais tendente à viabilização do processo eleitoral, bastando que informem as hipóteses em que, no exercício de suas funções, realizam o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos (art. 23, I).

Finalmente, vale pontuar que, embora ainda não tenhamos a Autoridade Nacional de Proteção de Dados devidamente constituída, nada impede a atuação de outros órgãos públicos, como o Ministério Público e a Justiça Eleitoral, ou mesmo a iniciativa individual de titulares de ajuizarem ações indenizatórias devido ao uso indevido de dados pessoais.

Enfim, a LGPD passa a ter um papel determinante nas eleições, sobretudo nas estratégias de campanha, devendo ser rigorosamente observada por todos os participantes do processo eleitoral, especialmente até que tenhamos orientações e decisões da ANPD e dos tribunais, dando maior clareza acerca de como a lei será efetivamente interpretada e aplicada.

Atualizado em: 23/10/2020 08:27

COORDENAÇÃO

Daniel Bittencourt Guariento é sócio da área contenciosa do Machado Meyer Sendacz e Opice Advogados, especialista em Direito Digital e tecnologia. Membro da Comissão Especial de Tecnologia e Informação da OAB, do Conselho de Tecnologia e Informação do IASP e do Comitê de Direito Digital do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA). Ex-assessor de ministros do STJ, na sessão de Direito Privado.

Ricardo Maffeis Martins é professor de Direito Processual Civil da Escola Paulista do Direito - EPD. Advogado do escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados. Membro do Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro) e da Comissão de Estudos de Inteligência Artificial do IASP. Ex-assessor de ministros do STJ, onde exerceu também a função de coordenador da Segunda Seção.

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