sexta-feira, 27 de novembro de 2020

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O acordo de não persecução penal e os crimes falimentares: algumas particularidades

terça-feira, 18 de fevereiro de 2020

Texto de autoria de Alexandre Demetrius Pereira

Uma das modificações mais recentes no Direito Penal Pátrio ocorreu com o advento da lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, denominada de pacote anticrime, a qual, dentre outras providências, modificou dispositivos do Código Penal e do Código de Processo Penal. Dentre as modificações mais importantes, destaca-se o chamado acordo de não persecução penal (ANPP), instrumento que privilegia a justiça penal negociada, buscando a solução de conflitos referentes à criminalidade de médio porte com a aplicação mais célere de medidas penais distintas da pena privativa de liberdade.

Passaremos a discutir neste breve artigo algumas especificidades do acordo de não persecução penal com relação aos crimes falimentares.

Dos pressupostos do acordo de não persecução penal

Os requisitos essenciais do acordo de não persecução penal se encontram dispostos no art. 28-A do CPP, dentre os quais:

1. Não seja caso de arquivamento do inquérito policial;

2. Tenha o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal;

3. A infração penal não deve ter como meio a prática de violência ou grave ameaça e deve ter pena mínima inferior a 4 (quatro) anos;

4. O acordo de não persecução deve se mostrar necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Além dos requisitos supracitados, o §2º do art. 28-A do CPP, ainda revela outros pressupostos para que o acordo possa ocorrer:

1. Não seja cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

2. Não seja o investigado reincidente ou inexistam elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

3. Não ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

4. Não seja caso de crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou de crimes praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Em havendo acordo, poderão ser propostas pelo Ministério Público as seguintes condições:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Vistos os requisitos e as condições do acordo nos termos definidos na lei 13.964/19, analisaremos no tópico seguinte a aplicação do instituto aos crimes falimentares.

Peculiaridades do ANPP em relação aos crimes falimentares: pena e unicidade

O acordo de não persecução é plenamente aplicável aos crimes falimentares, com algumas pequenas exceções e adaptações. Duas questões particulares devem ser vistas: o cabimento do ANPP em relação à pena dos tipos penais falimentares e a questão do ANPP em confronto com a unicidade aplicável a esses delitos.

Dos crimes definidos na lei 11.101, no tocante à pena, a maioria admite a aplicação do ANPP, pois tais delitos possuem como regra pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

Há, entretanto, uma exceção importante, no tocante ao crime de fraude a credores com causa de aumento de pena, conforme definição do art. 168, § 2º, da lei 11.101/05 (contabilidade paralela), uma vez que, possuindo este pena mínima de 3 (três) anos e causa de aumento de pena de 1/3, acabará por acarretar pena mínima de 4 (quatro) anos, inviabilizando a aplicação do instituto. Cumpre salientar que o § 1º do art. 28-A do CPP expressamente consigna que: "Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto". Dessa forma, incidente a causa de aumento aludida, inaplicável o ANPP ao crime ora tratado.

Outra aparente exceção à aplicabilidade do acordo encontra-se no delito definido no art. 178 da lei 11.101/05 (omissão dos documentos contábeis obrigatórios). Nesse caso, o acordo não se encontra obstado em virtude de a pena mínima ultrapassar o patamar definido no art. 28-A, mas pelo fato de que, cominada pena máxima de 2 anos, cuida-se de crime ao qual, em tese, é aplicável a transação penal. Desse modo, o autor dos fatos fará jus, ao menos antes de se cogitar do ANPP, à proposta de transação penal, afastando-se, num primeiro momento, a aplicação do acordo, por força do art. 28, §2º, I, do CPP.

Para resumir o que relatamos até aqui, trazemos a tabela seguinte sobre a aplicabilidade do ANPP em relação a cada tipo penal falimentar definido na lei 11.101/05:

Outro problema interessante sobre a aplicabilidade do ANPP aos crimes falimentares é a questão da unidade ou unicidade do crime falimentar. Esse vetusto princípio, verdadeira particularidade dos delitos falimentares, considerado por muitos uma ficção jurídica, preconiza que, em havendo concurso de crimes envolvendo exclusivamente crimes falimentares, deve-se aplicar somente a pena do crime falimentar mais grave.

Conquanto criticado pela mais moderna doutrina, o princípio da unidade ou unicidade do crime falimentar é ainda aplicado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo na vigência da lei 11.101/05 (vejam-se os acórdãos de julgamento do REsp 1.617.129-RS, Min. Sebastião Reis Júnior, do HC 94.632/MG, Min. Og Fernandes e do HC 56.368, Min. Gilson Dipp).

A questão que se coloca é saber se, havendo concurso de crimes falimentares cuja soma ou exasperação de penas resultem em pena mínima de quatro anos, seria aplicável a unicidade do crime falimentar para que, considerando somente a pena do crime mais grave (esta inferior a quatro anos), entenda-se cabível o ANPP na hipótese.

Para responder essa questão, devemos analisar novamente a jurisprudência do STJ, pois, ainda que admita a aplicação da unicidade, referido tribunal não tem admitido que, para análise da pena concernente ao cabimento de benefícios penais análogos ao ANPP (transação penal e suspensão condicional do processo), a unicidade seja utilizada para reduzir a pena teoricamente aplicável, antes do momento da sentença. Nesse sentido:

HC 26126 / SP HABEAS CORPUS 2002/0175898-4 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/11/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 15/12/2003 p. 332

Ementa: HABEAS CORPUS. CRIMES FALIMENTARES. CONCURSO MATERIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNICIDADE. INAPLICABILIDADE ANTES DA SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 243 DO STJ.

1. Constitui óbice inarredável o fato de haver concurso material de crimes (arts. 186, inciso VI, e 188, inciso VIII, do Decreto-lei n.º 7.661/45), cujas penas mínimas cominadas em abstrato são, respectivamente, de 6 (seis) meses e 1 (um) ano, perfazendo um somatório acima da restrição legal, que é de 1 (um) ano. Incidência do verbete sumular n.º 243 desta Corte.

2. A unidade dos crimes falimentares, ressalte-se, fictícia, de criação doutrinária, e altamente questionável, já caracterizaria uma benesse ao agente, aplicável somente ao final da instrução criminal, por ocasião da prolação da sentença. Não pode servir, também, para, contornando o comando legal (art. 89 da Lei n.º 9.099/95), vencer uma restrição objetiva à suspensão condicional do processo, outro benefício instituído pela lei.

3. É improcedente o pedido alternativo de remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, porquanto a hipótese de aplicação analógica do disposto no art. 28 do Código de Processo Penal ocorre quando há divergência entre o Juiz e o Promotor de Justiça acerca do oferecimento do benefício, o que não é o caso dos autos.

4. Ordem denegada

EDcl no AgRg no Ag 698820 / RJ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0128694-1

Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 02/02/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 06/03/2006 p. 430

Ementa: CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. O benefício do sursis processual é inaplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso formal, material ou em continuidade delitiva quando o somatório ultrapassar um ano.

II. Não há contradição no acórdão que deixa clara a aplicação da Súmula 243 do STJ, pois, não obstante o princípio da unicidade dos crimes falimentares, o mesmo não pode ser utilizado como forma de beneficiar mais uma vez o agente, de modo a ensejar a concessão da suspensão condicional do processo.

III. Ausente qualquer obscuridade no acórdão, que faz incidir a Súmula 07 desta Corte para as alegações de ausência ou não de dolo e de desvio de bens.

IV. Embargos rejeitados.

Se a unicidade do crime falimentar não é aplicável antes da sentença para viabilizar benefícios penais como a suspensão condicional do processo, pela mesma razão entendemos inaplicável referido instituto para possibilitar, também antes da sentença, a proposta de acordo de não persecução penal. Dessa forma, se o concurso de crimes falimentares resultar em pena mínima igual ou superior a quatro anos, incabível será a proposta de acordo de não persecução penal.

Em conclusão

O acordo de não persecução penal, em tese, tem ampla aplicabilidade aos crimes falimentares, com exceção da forma qualificada do crime de fraude a credores (contabilidade paralela), cuja pena mínima será superior ao permitido em lei. Também encerra exceção, por motivo distinto, o crime de omissão de documentos obrigatórios, uma vez que a este último terá aplicação prioritária do instituto da transação penal, que afasta, num primeiro momento, a incidência do ANPP, nos termos do art. 28, §2º, I, do CPP.

No tocante à unicidade do crime falimentar, entendemos que, embora referido princípio continue a ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça em termos gerais, a jurisprudência do STJ não vem permitindo que sua aplicação ocorra antes da sentença para a concessão de benefícios penais análogos ao ANPP. Pela mesma razão, entendemos inaplicável a unicidade para fim de admitir proposta de acordo de não persecução penal.

Atualizado em: 18/2/2020 10:34

COORDENAÇÃO

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Alexandre Demetrius Pereira é mestre e doutor em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo. Pós-graduado (especialização) em Higiene Ocupacional pela Escola Politécnica da USP e em Gestão de Negócios pela Fundação Getúlio Vargas. Graduado em Ciências Contábeis pela FEA-USP. Foi professor de Direito Empresarial na Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, professor de pós-graduação no curso de Engenharia de Segurança do Trabalho do Programa de Educação Continuada (PECE) da Escola Politécnica da USP e professor de pós-graduação de matemática financeira, contabilidade e análise de demonstrações no Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa.

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

João de Oliveira Rodrigues Filho é juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da capital de São Paulo. Especialista em Direito Empresarial pela EPM. Professor do curso de pós-graduação em Falências e Recuperação Judicial da FADISP. Palestrante e conferencista.

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA). Professor de Direito Processual do Mackenzie, Escola Paulista do Direito e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo).

Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

Paulo Furtado é juiz de Direito Titular da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais da comarca da capital. Ex-juiz assessor da presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Coordenador dos Núcleos Regionais da Escola Paulista da Magistratura. Associado do IBR - Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas.

Paulo Penalva Santos advogado no Rio de Janeiro e São Paulo. Professor de Direito Falimentar da FGV-Rio. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro.

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