segunda-feira, 30 de novembro de 2020

COLUNAS

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Sistema de insolvência brasileiro e a pandemia do covid-19 - Reflexões de lege lata e soluções tecnológicas

terça-feira, 14 de abril de 2020

Texto de autoria de João de Oliveira Rodrigues Filho

A pandemia relativa ao coronavírus covid-19 promoveu tremenda reviravolta na vida social em nível mundial. A despeito de debates sobre o grau de intensidade que deva prevalecer acerca das medidas de isolamento social, é fato que a reclusão das pessoas em suas casas importou severa diminuição na circulação de riquezas, de natureza empresarial, financeira e consumerista, com impacto direto e imediato em nível micro e macroeconômico.

Como bem sintetizado por Cássio Cavalli1:

É consabido que diversas empresas passam por grave crise financeira decorrente da interrupção de cadeias de suprimento e da redução abrupta de demanda. O faturamento de muitas empresas sofreu uma acentuada redução, sem que, no entanto, as suas obrigações fossem suspensas. Há um monumental descompasso entre o tempo econômico e o tempo financeiro, conforme a síntese de Lawrence Summers descrita pelo site da Bloomberg: "o tempo econômico parou por causa da pandemia, mas o relógio financeiro continuou a girar. Pagamentos de juros, aluguéis e outras obrigações ainda se vencem, mas o dinheiro para arcar com eles secou". O resultado desse descompasso é a crise empresarial de proporções épicas que estamos para enfrentar.

Para algumas empresas, o problema será exclusivamente financeiro. Tão-logo vencida a pandemia, cadeias de suprimento tornarão a funcionar e a demanda retornará. Para estas empresas, é fundamental que sejam adotadas medidas de alívio financeiro que possibilitem que as suas agendas de pagamento sejam sincronizadas com o tempo econômico de seus faturamentos. Ninguém espera que empresas sejam fechadas pelo fato de que a terra parou de uma só vez. No Dia da Marmota não se vencem boletos dos meses seguintes.

Além da crise financeira, outras empresas poderão enfrentar problema mais grave após vencermos a pandemia, pois a demanda por certos produtos ou serviços pode não se reestabelecer, dando origem a crises econômicas. Nesse caso, muitas empresas não terão como pagar suas dívidas e terão que fechar suas portas. Os impactos dessas falências serão sentidos por toda a economia.

Os Poderes da República vêm adotando medidas extraordinárias voltadas a mitigar a crise econômica, buscando proporcionar, o tanto quanto possível, a conservação das estruturas econômicas existentes e dos empregos e, também, para evitar o colapso das relações comerciais e civis, com fomento à continuidade de contratos vigentes. Isso pode ser visualizado através da injeção de recursos financeiros ou mediante propostas legislativas de disciplina de relações jurídicas nesta situação de anormalidade vivida em nosso meio social.

Especificamente em relação ao sistema de insolvência, ao lado dos profícuos debates e ideias surgidos no meio jurídico, há de se destacar a propositura do PL 1397/2020 pelo Deputado Hugo Leal, voltado a instituir medidas de caráter emergencial mediante alterações, de caráter transitório, de dispositivos da lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005; que somente terão vigência até 31 de dezembro de 2020, ou enquanto estiver vigente o decreto legislativo 6, de 20 de março de 2020 (reconhecimento do estado de calamidade pública em razão da pandemia causada pelo covid-19), além de outras providências2.

Seu escopo é a manutenção das estruturas econômicas existentes, privilegiando-se a via negocial para a solução da crise econômico-financeira experimentada pela retração do volume de transações, através de procedimento de jurisdição voluntária, de modo a se impedir a proliferação do ajuizamento de demandas judiciais contenciosas, que somente produziria a pulverização de entendimentos jurídicos diversos sobre temas semelhantes e colapsaria o já assoberbado Poder Judiciário.

O Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, também atento à crise econômica resultante da anormalidade social imposta pela pandemia do covid-19, editou a Recomendação 63, de 31 de março de 2020, contendo diretrizes voltadas a auxiliar os juízos com competência para decidir questões afetas a recuperações judiciais e falências na interpretação da lei 11.101/20053.

Mesmo que a solução de lege ferenda acima mencionada venha a ser implementada no ordenamento jurídico e de posse da Recomendação do Conselho Nacional de Justiça voltada aos processos de insolvência, ainda assim os operadores do direito enfrentarão dificuldades e desafios para a aplicação da lei 11.101/2005, diante do dinamismo dos fatos que se apresentarão no cotidiano do meio empresarial e forense.

O que ora se propõe é uma mera reflexão sobre a leitura e compreensão de ferramentas já existentes, sejam elas normativas lato sensu, sejam de ordem extrajurídicas, a fim de que soluções possam ser construídas com o objetivo de se conferir plena efetividade à ratio essendi dos institutos da falência e da recuperação judicial, sem qualquer pretensão de esgotamento do tema e com a mente aberta à críticas construtivas que possam surgir, afastando-se as maléficas consequências do efeito Dunning-Kruger.

Muitas vezes, ao aprofundarmos os estudos e discussões sobre determinados temas, acabamos por esquecer conceitos básicos e fundantes do próprio sistema, seja de ordem geral ou de algum microssistema jurídico existente.

Ao olharmos para nossa Constituição Federal, quando há o tratamento sobre a ordem econômica, a eleição do Poder Constituinte foi pela economia de livre mercado, que deveria servir como instrumento para assegurar a dignidade da existência das pessoas, tendo como valores fundamentais, dentre outros, a propriedade privada, cujo exercício deve ser sempre limitado pelo cumprimento de sua função social4.

A função social, por sua vez, é uma cláusula geral pelo fato do seu conteúdo possuir um conceito indeterminado. Conceitos indeterminados, segundo José de Oliveira Ascensão5:

Os conceitos indeterminados trazem orientações formais. São formais, no sentido que não trazem imediatamente uma solução. É necessário que o intérprete, à luz delas, valore o caso concreto, para que a solução se torne visível. Assim, quando se fala em justo impedimento ou na diligência de um bom pai de família, dá-se um critério valorativo, nos termos do qual será possível depois verificar o que no caso concreto consista num justo impedimento ou representa a diligência devida.

Mas para a valoração da função social ou de outros conceitos indeterminados não precisamos recorrer ao subjetivismo de cada operador do direito. De proêmio se faz necessária a análise da própria ordem jurídica vigentes e das regras devidamente positivadas, as quais podem funcionar muito bem como o parâmetro valorativo da cláusula geral que se pretende aplicar no caso concreto.

Em outras situações, entretanto, existe a necessidade de se promover uma releitura dos termos da lei, a fim de que seu texto continue a alcançar os fatos da vida para os quais ela foi criada.

Segundo Caio Mario da Silva Pereira6:

A interpretação da lei, como processo mental de pesquisa de seu conteúdo real, permite ao jurista fixá-lo tanto em relação com a forma do comando coetâneo de seu aparecimento como ainda nas situações que o desenvolvimento das atividades humanas venha a criar, inexistentes quando de sua elaboração, porém suscetíveis de subordinação à sua regra em tempo ulterior. Essa pesquisa de vontade legal, que, de tão importante e construtiva, não falta quem classifique como última fase da elaboração normativa, sob o fundamento de que a lei contém na verdade o que o intérprete nela enxerga, ou dela extrai, afina em essência com o conceito valorativo da disposição, e conduz o direito no rumo evolutivo que permite conservar, vivificar e atualizar preceitos ditados há anos, há décadas, há séculos, e que hoje subsistem somente em função do entendimento moderno dos seus termos. Na verdade, só o esforço hermenêutico pôde dar vida ao nosso Código Comercial, publicado em 1850 e revogado - parcialmente - somente pelo Código Civil de 2002, diante da complexidade da vida mercantil de nosso dias; só pela atualização do trabalho do intérprete é possível conceber-se o vigor do Código Napoleão, que vem de 1804, ou a sobrevivência dos Cânones da Constituição Americana de 1787.

É o que ocorre com a lei 11.101/2005, que foi fruto de percepção da comunidade jurídica e do Poder Legislativo à época, sobre a necessidade de profunda alteração das normas do direito de insolvência, que já não mais se mostravam adequadas para solucionar as questões apresentadas ao Poder Judiciário.

No próprio relatório do Substitutivo do PLC 71/20037, o Senador Ramez Tebet reconheceu a necessidade de mudança da legislação de insolvência do país, que já não mais atendia às necessidades da sociedade e da economia, verbis:

O PLC nº 71, de 2003, tem por objetivo ab-rogar e substituir a atual Lei de Falências, posta em vigor pelo quase sexagenário Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, que, muito embora tenha, por seus reconhecidos méritos, servido durante tanto tempo à disciplina da matéria, não é mais adequado às necessidades da sociedade e da economia brasileira, dadas as numerosas e profundas alterações que ocorreram nas práticas empresariais no Brasil e no mundo nas últimas seis décadas

É muito comum na prática forense a ocorrência de lacunas na lei e até mesmo a necessidade de alterações legislativas de temas afetos ao direito empresarial, justamente pela velocidade com que as atividades empresariais introduzem novas realidades e práticas no mercado. A própria lei 11.101/2005 é objeto de trabalho de alteração pontual em seus termos na tramitação do substitutivo do PL 10.220/18 em discussão na Câmara dos Deputados.

Em que pese o trabalho de aprimoramento legislativo, o fato é que a lei 11.101/2005 necessita sempre de uma interpretação lógica, ontológica, teleológica e extensiva de seus termos, com a conformação de seu texto à realidade imposta pelo dinamismo da atividade empresarial e econômica, trabalho já realizado pela jurisprudência como forma de maximizar a utilização dos instrumentos legais dispostos para melhor atender aos reclamos sociais e de mercado.

Nesse passo, o entendimento que deve ser extraído dos termos da lei 11.101/2005 deve estar em consonância com a sua própria essência, com o sistema jurídico vigente, com os avanços tecnológicos e o dinamismo do mercado, a fim de que os institutos preconizados na lei de insolvência possam ter o alcance necessário para funcionar como instrumento legítimo de resolução de questões pelo Poder Judiciário.

O Eminente Ministro Luis Felipe Salomão, em seu voto no julgamento do REsp 1.337.989, forneceu importante entendimento sobre o processo hermenêutico da lei 11.101/2005, assim vernaculamente posto:

Nessa ordem de ideias, a hermenêutica conferida à lei 11.101/2005, no tocante à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resultar circunstância que, além de não fomentar, na verdade, inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e qualquer recuperação, sepultando o instituto.

Com as medidas de isolamento social, não obstante a produtividade do Poder Judiciário e o seu pleno funcionamento através de procedimentos remotos, em caráter de home office, diversos atos de processos de recuperação judicial e de falência precisaram ser obstados, diante da impossibilidade de comparecimento presencial para a sua realização.

Um dos maiores exemplos é a realização de assembleias gerais de credores. Muitas estavam em vias de acontecer e outras em fase de continuidade do conclave. Mas com as determinações governamentais de isolamento social, a regra geral foi a paralisação de tais eventos.

Todavia, existem determinadas atividades que necessitam da conclusão do seu processo de negociação para, em caso de aprovação do plano, haja possibilidade de concretização da retomada do soerguimento, através da reestruturação da atividade e da entrada de novos recursos resultantes dos meios escolhidos para o processo de recuperação da empresa.

A lei 11.101/2005 não previu a possibilidade de realização de AGC em ambiente virtual de maneira expressa. Contudo, devemos compreender que no momento de sua edição não havia disseminação tão maciça e segura dos meios de comunicação eletrônicos, decorrente da evolução cada vez mais acentuada da tecnologia, fruto do dinamismo do mercado e das atividades empresariais.

Diante de todos esses elementos, mister se conferir aos termos legais atinentes à AGC o melhor alcance que se compatibilize com os objetivos da lei 11.101/2005, notadamente no que tange ao instituto da recuperação judicial e aos seus objetivos estatuídos no art. 47 do aludido diploma legal.

A realização da AGC em ambiente virtual é medida que se coaduna com o respeito às medidas de distanciamento social promulgadas pelos órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, sem prejuízo da busca pelo soerguimento da atividade por meio da continuidade da discussão e votação do PRJ apresentado pelas recuperandas.

Isso porque, na atualidade, existem diversas plataformas digitais seguras que possibilitam a plena participação de credores e ouvintes, com instrumentos que garantam o direito de voz e de obtenção dos esclarecimentos necessários às negociações, além de possibilitar a colheita hígida dos votos lançados para o cômputo do quórum previsto nos arts. 42 e 45 da lei de regência, conforme a espécie a ser votada.

A própria comunicação entre os credores é facultada nas plataformas aplicadas, sem prejuízo da utilização dos meios de comunicação dispostos a qualquer do povo, acessíveis através de smartphones e comumente utilizados nas assembleias presenciais, seja por chamada telefônica, seja por aplicativos de envio de mensagem.

E outro ponto para se refletir quando os tempos de normalidade retornarem é a maior democratização que as assembleias virtuais podem proporcionar, sobretudo quando existirem credores em localidades distantes dos juízos recuperacionais, uma vez que com o processo digital e a possibilidade de atuação plena de maneira remota na AGC, haverá maior inclusão de credores com menor poder econômico, os quais poderão participar de maneira direta na defesa de seus interesses e no destino da recuperação judicial, pelo menor custo que se imporá para sua inclusão no conclave, sempre com respeito ao princípio 9 do relatório do Senador Ramez Tebet, sobre o PLC 71/2003:

PARTICIPAÇÃO ATIVA DOS CREDORES. Fazer com que os credores participem ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim de que, em defesa de seus interesses, otimizem os resultados obtidos, diminuindo a possibilidade de fraude ou malversação dos recursos da empresa ou da massa falida.

Os recursos tecnológicos também podem ser aplicados para outros atos dos processos de falência e de recuperação judicial. Acesso às autoridades judiciárias, constatações prévias8 também poderão ser feitas remotamente através dos meios tecnológicos colocados à disposição de todos. Neste último caso, além da análise documental poder ser realizada através de comunicações virtuais, a própria visita ao estabelecimento, num primeiro momento, também poderia ser realizada por intermédio de recursos de câmeras e até o uso de drones, sempre respeitadas as normas administrativas para operação de aeromodelos9 e as normas de inviolabilidade de domicílio.

A virtualização é uma realidade atualmente. Com o recrudescimento do desenvolvimento dos meios tecnológicos, permitindo a maior aproximação das pessoas, com menor custo e ampliando a gama de eventos que podem ser realizados sem a necessidade da presença física. Um exemplo que pode ser citado são as inspeções virtuais realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça nos Tribunais de Justiças das unidades federativas10.

Tais avanços tecnológicos também devem ser aproveitados para os institutos da falência e da recuperação judicial, até mesmo para proporcionar maior alcance e efetividade de seus termos, através da comprovação dos benefícios da utilização das ferramentas aliado ao trabalho hermenêutico para a manutenção da vivacidade do texto da lei.

É certo que em cada caso as particularidades da espécie devem ditar a utilização de novos recursos em maior ou menor medida. Mas enquanto novas soluções de lege ferenda ainda não surgem, compete a nós, operadores do direito, com os instrumentos de que dispomos hoje, buscar a maior efetividade possível das regras do sistema de insolvência, de modo a amalgamar todos os interesses envolvidos, o devido processo legal, as necessidades e demandas de mercado e as evoluções tecnológicas existentes.

__________

1 O Brasil deve ou não adotar novas regras para enfrentar a crise econômica?

2 PL 1397/2020.

3 CNJ.

4 CF, Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

5 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil. Teoria Geral. Relações e Situações Jurídicas. 2ª edição. Saraiva. 2010. Página 145.

6 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Introdução ao Direito Civil. Teoria geral do Direito Civil. 30ª edição, atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro. Forense. 2017. Página 165.

7 Clique aqui.

8 Sobre o tema constatação prévia em processos de recuperação judicial: Daniel Carnio Costa e Eliza Fazan. Constatação Prévia em Processos de Recuperação Judicial de Empresas. O Modelo de Suficiência Recuperacional. Editora Juruá. 2019.

9 Drones.

10 V. Portaria 26, de 23 de março de 2020.

Atualizado em: 14/4/2020 08:57

COORDENAÇÃO

Alberto Camiña Moreira é mestre e doutor pela PUC/SP. Advogado.

Alexandre Demetrius Pereira é mestre e doutor em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo. Pós-graduado (especialização) em Higiene Ocupacional pela Escola Politécnica da USP e em Gestão de Negócios pela Fundação Getúlio Vargas. Graduado em Ciências Contábeis pela FEA-USP. Foi professor de Direito Empresarial na Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, professor de pós-graduação no curso de Engenharia de Segurança do Trabalho do Programa de Educação Continuada (PECE) da Escola Politécnica da USP e professor de pós-graduação de matemática financeira, contabilidade e análise de demonstrações no Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa.

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Daniel Carnio Costa é juiz titular da 1ª vara de Falências e Recuperações Judiciais de SP. Graduado em Direito pela USP, mestre pela FADISP e doutor pela PUC/SP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University/EUA. Pós-doutorando pela Universidade de Paris 1 - Panthéon/Sorbonne. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Professor convidado da California Western School of Law. Membro do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda para reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro titular de cadeira da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito. Membro da INSOL International e do International Insolvency Institute. Autor de livros e artigos publicados no Brasil e no exterior.

João de Oliveira Rodrigues Filho é juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da capital de São Paulo. Especialista em Direito Empresarial pela EPM. Professor do curso de pós-graduação em Falências e Recuperação Judicial da FADISP. Palestrante e conferencista.

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA). Professor de Direito Processual do Mackenzie, Escola Paulista do Direito e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo).

Marcelo Sacramone é doutor e mestre em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito Empresarial da PUC/SP. Juiz de Direito em exercício na 2ª vara de Falência e Recuperação Judicial de SP.

Paulo Furtado é juiz de Direito Titular da 2ª vara de Falências e Recuperações Judiciais da comarca da capital. Ex-juiz assessor da presidência e da Corregedoria do Tribunal de Justiça. Coordenador dos Núcleos Regionais da Escola Paulista da Magistratura. Associado do IBR - Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas.

Paulo Penalva Santos advogado no Rio de Janeiro e São Paulo. Professor de Direito Falimentar da FGV-Rio. Procurador aposentado do Estado do Rio de Janeiro.

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