Estava em tramitação no Congresso Nacional o PL 6229/2005, que contém o apensamento de diversos outros projetos apresentados em diversas legislaturas. O texto aprovado na Câmara dos Deputados foi também aprovado, semana passada, pelo Senado Federal, e, ao que consta, apenas com alteração de redação.

Não há dúvida de que a lei 11.101/05, ao longo de sua existência, provou ser suficientemente versátil para atender aos reclamos das empresas em crise, não obstante esteja também demonstrado que modificações em alguns pontos eram altamente necessárias, especialmente com relação ao financiamento da empresa em crise e à maior precisão em relação à não sucessão por dívidas, entre outros aspectos.

Ocorre que o projeto 6229 não se limita a alterações pontuais e contém alterações de monta. Neste breve artigo, quero falar do impacto de um dos pontos do projeto.

A nova redação do inciso IV, do artigo 86, assegura à Fazenda Pública o direito de restituição "relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, descontos de terceiro ou sub-rogação, e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos".

Passa a lei a prever, expressamente, a possibilidade de a Fazenda Pública ajuizar pedido de restituição com fundamento em tributos que deixou de receber.

Esse inciso IV incorpora à lei falimentar hipóteses de restituição em que a lei veda ao contribuinte a concessão de parcelamentos (art. 14, I e III, da pei 10.522/2002).

A aprovação da lei viabilizará o pedido de restituição do imposto de renda descontado na fonte e não repassado ao Fisco, das retenções das contribuições (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/PASEP), da retenção da contribuição previdenciária, retenção do IOF, e do ISS.

Sem a pretensão de ser exaustivo na enumeração, verifica-se que há fortíssimo alargamento do cabimento do pedido de restituição de tributos.

Na lei vigente, o crédito tributário está em terceiro lugar na ordem de pagamentos, e os demais créditos fiscais, como as multas, estão em sétimo lugar.

Porém, com o pedido de restituição das espécies tributárias ora exemplificadas, o crédito do Fisco passa a estar em primeiríssimo lugar, antes mesmo dos credores trabalhistas.

A primazia do crédito caracterizado como pedido de restituição está consolidada na jurisprudência, conforme se verifica da Súmula 307 do STJ: "A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito". Essa súmula é, tecnicamente, correta, e é aplicável a todos os pedidos de restituição, independentemente do seu fundamento, não se limitando, portanto, ao contrato de adiantamento de câmbio. A jurisprudência tem aplicado essa ratio juris a outros pedidos de restituição.

Note-se que, hoje, a jurisprudência tem reconhecido ao Fisco o direito de restituição de contribuição previdenciária recolhida do empregado e não repassada aos cofres públicos. Essa hipótese específica tem apoio no artigo 51 da lei 8.212/91, verbis: "O crédito relativo a contribuições, cotas e respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza arrecadados pelos órgãos competentes, bem como a atualização monetária e os juros de mora, estão sujeitos, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, às disposições atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados. Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não recolhidos". É a palavra reivindicará que dá sustentação a esse entendimento jurisprudencial. No RESP 1.183.383, j. 05/10/2010, há referência a diversos outros julgados do STJ que acolheram o pedido de restituição.

Desde a década de 60 do século XX a contribuição previdenciária recolhida do empregado e não repassada ao empregador vem sendo caracterizada como pedido de restituição.

E isso ocorre, exclusivamente, por força de lei, pois a origem do pedido de restituição atine à ação reivindicatória, atine a direito real, e não a direito pessoal, de que é espécie o direito de crédito. Em síntese, uma coisa de propriedade de terceiro, arrecadada pelo administrador judicial no estabelecimento da falida, é que pode justificar o pedido de restituição.

Ao longo do tempo, as leis foram assegurando o pedido de restituição a crédito, a prestação pecuniária. Além da contribuição previdenciária, que é crédito tributário, também o adiantamento de contrato de câmbio conta com tal privilégio na falência desde a Lei 4.728/65, reforçada com a previsão contida no artigo 86, II, da lei 11.101/05.

Trata-se de restituição ex lege, que em muito desborda da origem do pedido de restituição, ligada à proteção do direito de propriedade, e é um mecanismo de conferir super privilégio a alguns créditos.

A reforma dilata o alcance do pedido de restituição em favor da Fazenda Pública, pois outras verbas tributárias, além da contribuição previdenciária descontada do empregado e não recolhida aos cofres públicos, também passarão a ser enquadradas no pedido de restituição.

Já é criticável a previsão acerca da contribuição previdenciária, pois o empregado, que sofreu o desconto, fica sem o comprovante de pagamento perante a previdência social, e não conseguirá o benefício para fins de aposentadoria, e o quanto auferido pela Fazenda Pública a esse título, não reverterá em favor do empregado. Por outras palavras, não há correspondência entre o desconto sofrido por determinado empregado, e o posterior recebimento, via pedido de restituição, por parte do ente público, para fins de satisfazer o tempo de contribuição desse determinado empregado que foi vítima do empregador. O dinheiro vai para o cofre geral da previdência, e não para a conta do empregado que sofreu o desconto do dinheiro que ficou com o empregador. O dinheiro obtido pelo Fisco com o pedido de restituição não beneficia o empregado que sofreu o desconto. Isto é: o poder público não paga a aposentadoria e recebe o dinheiro privilegiadamente.

Pensando bem, sequer a contribuição previdenciária deveria ser objeto de pedido de restituição, apesar de todo o apelo existente em torno da questão previdenciária em nosso país.

O que a jurisprudência afirma, corriqueiramente, é que a quantia descontada do empregado não é de propriedade do empregador. É claro que não é, e o empregador que assim age comete crime de apropriação indébita. Ocorre que o crédito, descontado do empregado, não ingressa na propriedade do empregador, pois, na maioria das vezes, esse desconto é formal, sem que exista a efetiva disponibilidade de recursos na empresa que acabou por ter a falência decretada.

Há uma ficção de que o dinheiro está na propriedade do falido, e é em cima dessa ficção que se instituiu o pedido de restituição.

Dada a ilicitude do não recolhimento aos cofres públicos, e o consequente prejuízo experimentado pelo trabalhador, não há razão para dar ao fisco tratamento tão especial. Bastaria a preferência dada aos demais créditos tributários (inciso III do artigo 83).

O mesmo ocorre com o imposto de renda retido na fonte. Não há lei expressa a esse respeito, mas a jurisprudência, hoje, admite a restituição, embora sem lei que a autorize, o que não se coaduna com o instituto excepcional do pedido de restituição.

A mudança na lei acaba por representar uma pá de cal no crédito dos trabalhadores, pois, com a reforma já aprovada, quem vai receber à frente, e dificilmente vai deixar sobra a ser rateada, será o Fisco, pois dilata-se enormemente o cabimento do pedido de restituição.

Aliás, não só os trabalhadores sofrerão. Os credores da classe II tampouco conseguirão ser contemplados em rateio, e, subsequentemente, todos os demais credores sofrerão prejuízo.

A Fazenda Pública, agora com esse superprivilégio, receberá consideravelmente à frente dos demais credores.

O crédito trabalhista, praticamente, desaparecerá em muitas falências.

Note-se a perplexidade que esse superprivilégio gera. A Fazenda Pública tem, agora, forte incentivo para deixar de lado a execução fiscal e enveredar pela falência, para postular a restituição de crédito tributário. Caso ela leve adiante a execução fiscal, o produto obtido no seu bojo deverá ser entregue ao processo falimentar, para pagamento dos credores que preferem à Fazenda Pública (trabalhistas e credores com garantia real).

Com a ida à falência, ela supera os credores trabalhistas e os credores da classe II; por certo, é o que vai acontecer, e isso não está bem calibrado.

A inovação não é boa; na distribuição dos prejuízos, que é a organização da ordem de pagamento prevista na lei, houve forte desequilíbrio em favor do Fisco. Como o pedido de restituição é de interpretação restritiva, vamos aguardar o comportamento jurisprudencial a respeito da matéria.