quinta-feira, 26 de novembro de 2020

COLUNAS

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O coronavírus e os contratos - Extinção, revisão e conservação - Boa-fé, bom senso e solidariedade

sexta-feira, 27 de março de 2020

Texto de autoria de Flávio Tartuce

O novo coronavírus - tecnicamente chamado de Covid-19 - transformou-se em uma pandemia de repercussões inimagináveis para todos, atingindo em cheio os contratos e demais negócios jurídicos. Desde o surgimento do vírus no Brasil, muito já se produziu a respeito das repercussões contratuais, destacando-se, de imediato, os textos publicados nesta coluna Migalhas Contratuais, do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). Por certo é que não só nos momentos de aguda crise, mas também depois que ela passar, enormes são e serão os desafios a superar no enfrentamento das questões contratuais.

Junto-me, assim, a outros juristas que já enfrentaram o difícil tema, caso de Carlos Eduardo Elias de Oliveira, Aline Valverde, Anderson Schreiber, Rodrigo da Guia, Eduardo Nunes e Carlos Eduardo Pianovski. Neste meu breve estudo, procurarei demonstrar, em termos gerais, os grandes dilemas que dizem respeito à extinção, revisão ou conservação das avenças. O texto está dividido em cinco partes, de forma bem didática.

Na primeira delas, serão expostas as ferramentas que o Direito Privado apresenta para a extinção ou revisão dos contratos. Na segunda, os instrumentos de conservação, de permanência do negociado, de respeito à palavra dada. Na terceira parte, apresentarei uma dúvida do Professor Anderson Schreiber, sobre duas possíveis soluções para a análise dos contratos em tempos de pandemia, dando a minha resposta. Na quarta, tomarei por base o artigo de Eduardo Nunes e Rodrigo da Guia, sobre a distinção de três hipóteses concretas que devem ser analisadas, dependendo da situação em que se situe cada negócio jurídico e os institutos aplicáveis para sua extinção ou revisão. Na quinta, trarei algumas sugestões para solucionar as novas dúvidas do cotidiano dos negócios em geral.

Pois bem, iniciando-se pelos instrumentos existentes no sistema para a revisão ou resolução contratual, elenco os seguintes, muitos deles já destacados em textos até aqui publicados, em rol meramente exemplificativo:

a) Alegação de caso fortuito - evento totalmente imprevisível - ou força maior - evento previsível, mas inevitável -, nos termos do art. 393 do Código Civil, para justificar o inadimplemento. Por esse comando, o devedor não responde pelos prejuízos resultantes desses eventos se expressamente não se houver por eles responsabilizado, por força do contrato.

b) Resolução ou revisão do contrato com base na teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva, o que tem fundamento, nas relações civis, nos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil. Nunca é demais lembrar que a codificação privada exige, além da onerosidade excessiva, que o fato novo superveniente que causou o desequilíbrio seja, ao menos, imprevisível, afirmação que vale para a pandemia de Covid-19. Quanto aos contratos de consumo, a revisão ou resolução contratual dispensa a imprevisibilidade, bastando um fato novo que cause a quebra da base objetiva do negócio, da proporcionalidade das prestações (art. 6º, inc. V, da Lei n. 8.078/1990).

c) Utilização do instituto da impossibilidade da prestação, mesmo que sem culpa da parte da relação obrigacional, o que gera a sua resolução ou extinção, sem a imputação de perdas e danos, ou seja, sem que surja o dever de responder por eventuais prejuízos causados pela extinção do negócio. A impossibilidade tem por fundamento o art. 234 do Código Civil - no caso de obrigação de dar -, o seu art. 248 - em se tratando de obrigação de fazer - e o art. 250 da codificação privada - presente a obrigação de não fazer.

d) Argumento da exceção de contrato não cumprido, retirado do art. 476 do Código Civil, segundo o qual, em um contrato bilateral - com deveres proporcionais para ambos os pactuantes -, uma parte não pode exigir que a outra cumpra com a sua obrigação se não cumprir com a própria. Como efeito resolutivo, se ambas as partes não cumprirem com o que é devido, o negócio será reputado como extinto e resolvido, desde que isso seja alegado em uma demanda judicial, pois trata-se de uma cláusula resolutiva tácita (art. 474 do CC).

e) A exceção de contrato não cumprido também cabe no caso de iminência de descumprimento por uma das partes, como se retira do art. 477 do CC/2002, podendo-se exigir o cumprimento antecipado ou garantias prévias, sob pena de resolução. Desse último preceito retira-se a exceção de inseguridade, suspendendo-se o cumprimento do contrato até que as exigência contidas na norma sejam atendidas (Enunciado n. 438 da V Jornada de Direito Civil). Também é possível dele abstrair a tese da quebra antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado, quando os fatos demonstrarem, de forma séria e real, que o descumprimento é iminente (Enunciado n. 437 da V Jornada de Direito Civil).

f) Alegação da frustração do fim da causa do contrato, como se retira do Enunciado n. 166 da III Jornada de Direito Civil, outra afirmação doutrinária interessante para os dias atuais: "a frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil". Apesar de o Código Civil Brasileiro não ter adotado expressamente a teoria da causa do contrato ou do negócio jurídico - como fez, por exemplo, o Código Civil Italiano (arts. 1.325, 1.343 a 1.345) -, tem-se associado a tese da frustração do fim com a função social do contrato, em sua eficácia interna, o que conta com o meu apoio doutrinário. Assim sendo, se, por um motivo estranho às partes, o contrato perder sua razão de ser, será reputado extinto, mais uma vez com a resolução sem perdas e danos.

Expostos os principais argumentos para a revisão ou resolução dos contratos, tem-se, por outra via, com vistas à sua manutenção, se não de acordo com o que foi inicialmente pactuado, em sentido muito próximo:

a) Boa-fé objetiva, o que tem fundamento nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, sem prejuízo de outras regras específicas, como a norma relativa ao seguro (art. 765 do CC). Como é notório, a Lei da Liberdade Econômica (Lei n. 13.874/2019) alterou o primeiro comando, inserindo dois novos parágrafos, valorizando sobremaneira o avençado e aumentando a força da autonomia privada. Assim, nos termos do novo § 1º do art. 113 do CC/2002, a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativos ao tipo de negócio; corresponder à boa-fé; for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e corresponder àquela que seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. Ademais, está previsto que as partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. A valorização da boa-fé também é retirada do art. 3º, incs. V e VIII, da Lei n. 13.874/2019 ("Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (...) V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário; (...) VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública").

b) Força obrigatória das convenções e dos contratos, concretizado na máxima pacta sunt servanda, adotada expressamente por vários preceitos da Lei da Liberdade Econômica, com destaque para o seu art. 2º - ao valorizar a liberdade como princípio inerente à garantia no exercício de atividades econômicas - e para os últimos comandos transcritos.

c) Função Social do Contrato, novamente em sua eficácia interna, no sentido de conservar ao máximo os negócios pactuados e a autonomia privada (arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do CC). Nesse sentido, destaco o Enunciado n. 22, aprovado na I Jornada de Direito Civil: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas". Constata-se, portanto, que esse princípio pode ser utilizado, em suas diferentes expressões, tanto para a extinção como para a manutenção do contrato.

d) Função Social do Contrato, em sua eficácia externa, no sentido de que a solução contratual não pode trazer lesões a interesses difusos e coletivos, bem como prejuízos a terceiros, caso de consumidores. Dentro dessa ordem, o contrato não pode ofender valores ambientais ou atinentes à concorrência.

e) Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas relações contratuais, constante do novo parágrafo único do art. 421 do Código Civil, inserido pela citada Lei da Liberdade Econômica: "nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual". Apesar de dúvida levantada por alguns civilistas quanto à existência ou não desse princípio nas relações contratuais - mormente diante de um Código Civil com várias normas de ordem pública e com caráter intervencionista -, é possível reconhecer a sua aplicação restrita aos contratos paritários - com ampla negociação do seu conteúdo -, foco principal da Lei n. 13.874/2019.

f) Incidência das regras relativas ao inadimplemento, seja absoluto ou relativo, caso dos arts. 389, 390, 391, 394 e 396 do Código Civil, sem prejuízo das consequências jurídicas dele advindas, constantes das normas seguintes, as relativas aos juros e à cláusula penal. Como consequência dos dispositivos que tratam do inadimplemento contratual, o art. 475 do Código Civil prevê que "a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". Sobre a exigência de cumprimento do contrato, constante do último preceito, o Código de Processo Civil consagra mecanismos de tutela específica para as obrigações de dar coisa certa, fazer e não fazer, como a fixação de multa diária ou astreintes (arts. 497, 498 e 536 do CPC/2015).

Expostos os argumentos que podem ser utilizados de forma contraposta nas demandas relativas à pandemia, todos eles muito plausíveis, cabe interrogar, como fez Anderson Schreiber em mensagem eletrônica, qual seria a melhor solução para os contratos em tempos de pandemia. Aplicar a generalização para a extinção ou revisão imediata, com a utilização dos primeiros mecanismos listados, liberando-se o devedor de suas obrigações em muitas das situações ou até como regra geral? Ou, por outra via, analisar o impacto específico para cada contrato, sendo possível também utilizar os mecanismos de conservação? A minha resposta, como quer o jurista citado, é pelo segundo caminho, buscando-se um equilíbrio entre as teses conflitantes.

A propósito, em artigo muito bem desenvolvido, Eduardo Nunes de Souza e Rodrigo da Guia procuram separar três grupos ou hipóteses de contratos, propondo soluções diversas com vistas à resolução ou revisão (Resolução contratual nos tempos do novo coronavírus. Disponível aqui. Acesso em: 23/3/20).

No primeiro grupo estão aqueles contratos em que houve a intervenção do Estado por atos normativos para fazer cessar as atividades, um fato do príncipe, como nos casos de cinemas, restaurantes, teatros e lojas em shopping centers ou fora deles. Para esses negócios, os autores sugerem a incidência da impossibilidade da prestação, com a suspensão de pagamentos ou eventual resolução no futuro, sem imputação de culpa a qualquer uma das partes.

No segundo grupo de contratos situam-se os negócios em que não há ato normativo de intervenção, mas está presente a falta de interesse da parte quanto ao seu conteúdo, o que se verifica para as compras de passagens áreas. Nesses, incide a tese da frustração do fim da causa, que, como visto, tem relação com a função social do contrato, resolvendo-se este sem a imputação de culpa a qualquer uma das partes. De todo modo, não se pode admitir, com essa solução, uma proteção exagerada de qualquer uma dos partes para que, por exemplo, os valores sejam devolvidos somente após um longo período de tempo, fora da esperada razoabilidade. Assim, um prazo de doze meses para a devolução dos valores relativos às passagens áreas me parece algo excessivo.

Por fim, no terceiro grupo temos os contratos em que houve um agravamento do sacrifício econômico para uma ou ambas as partes, caso de grandes contratos de fornecimento entre empresas, ou empréstimos bancários para o incremento do capital de giro. Aqui, devem ser subsumidos os preceitos relacionados à revisão ou mesmo resolução por onerosidade excessiva, caso dos arts. 317 e 478 do Código Civil. Não se pode esquecer que, diante do princípio da conservação e da correspondente função social do contrato, a extinção do contrato deve ser a última medida a ser tomada. Nesse contexto, cito o Enunciado n. 176 da III Jornada de Direito Civil: "em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual".

A divisão proposta pelos autores parece-me perfeita. Porém, não se pode perder de vista algumas ressalvas para a manutenção das avenças, para o salvamento dos contratos. Além da premissa de ser a revisão a regra e a resolução contratual a exceção, é sempre recomendável o atendimento aos deveres de informar e de transparência, relacionados à boa-fé objetiva. Assim, penso que as partes devem, sempre que possível e imediatamente, comunicar qual a sua situação econômica e se pretendem ou não cumprir com as suas obrigações futuras. No caso da impossibilidade de cumprimento, é saudável que a parte apresente já um plano de pagamento, com diluição das parcelas no futuro.

Nesse contexto, pode ser aplicado algo próximo à moratória legal, prevista no art. 916 do Código de Processo Civil. Conforme esse comando, em havendo execução de quantia certa, no prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. Esse plano de pagamento, previsto na própria lei processual, é interessante e pode ser aplicado extrajudicialmente. Isso não obsta, contudo, que os prazos e percentuais sejam alterados, a depender das circunstâncias fáticas e da própria natureza da pactuação. Também é possível sustentar - uma vez que a pandemia é um fato que gera consequências não imputáveis aos contratantes -, o afastamento da cobrança dos encargos e acessórios da dívida, como juros moratórios e multas contratuais.

Aprofundando, entendo ser interessante, por colaboração entre as partes, a instituição de "prazos de graça" ou de "prazos de favor", com a extensão para pagamento ou para cumprimento posterior das obrigações. Tal solução, a propósito, consta do art. 47 da Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias (CISG), que no Brasil foi internalizada por força do Decreto n. 8.327/2014. Vejamos o seu teor:

"(1) O comprador poderá conceder ao vendedor prazo suplementar razoável para o cumprimento de suas obrigações. (2) Salvo se tiver recebido a comunicação do vendedor de que não cumprirá suas obrigações no prazo fixado conforme o parágrafo anterior, o comprador não poderá exercer qualquer ação por descumprimento do contrato, durante o prazo suplementar. Todavia, o comprador não perderá, por este fato, o direito de exigir indenização das perdas e danos decorrentes do atraso no cumprimento do contrato".

Trata-se do que se denomina como extensão de prazo (Nachfrist), cuja aplicação, nesses tempos de crise, pode ser ampliada para outros contratos e negócios jurídicos, além da compra e venda internacional de mercadorias. Nesse contexto, é viável a concessão de um prazo adicional ou período de carência de uma parte à outra, período em que não caberá alegar a resolução contratual por inadimplemento, o que tem o intuito de conservar a avença, diante do dever de colaboração retirado da boa-fé.

Sem prejuízo dessas soluções consensuais, seria interessante a edição de leis emergentes para a solução dos contratos privados, como normas que estabeleçam moratórias em determinados contratos? Essa é uma dúvida atroz, que já tem dividido os juristas. Cito, como tal proposição, o Projeto de Lei n. 884/2020, originário do Senado Federal, que pretende suspender imediatamente as cobranças de aluguéis em todas as locações, por noventa dias. A proposta também almeja que os valores de aluguéis devidos deverão ser assumidos pelo Governo Federal quando o proprietário do imóvel alugado possuir patrimônio em valor inferior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) declarado em seu imposto de renda. O grande problema de propostas como essa - além da comum crítica de uma intervenção excessiva do Estado nos contratos - é o de cair na antes citada generalização.

Assim, reitero a minha posição de que todos os contratos merecem uma análise pontual, dentro do esperado bom senso, como consequência imediata do princípio da boa-fé objetiva. As partes devem, assim, procurar soluções intermediárias e razoáveis, movidas pela equidade e pela boa razão. Os contratos relacionais ou cativos de longa duração, concretizados no tempo e com grande possibilidade de continuarem a se perpetuar no futuro, merecem prioridade de cumprimento, além daqueles negócios que envolvem conteúdo existencial, além do patrimônio, caso dos contratos de plano de saúde.

Chegou o momento de as partes contratuais no Brasil deixarem de se tratar como adversários e passarem a ser comportar como parceiros de verdade. Ao invés do confronto, é preciso agir com solidariedade. De nada adiantará uma disputa judicial por décadas, com contratos desfeitos e relações jurídicas extintas de forma definitiva. Bom senso, boa-fé e solidariedade. Essas ferramentas serão essenciais, no presente e no futuro, muitas vezes mais do que os remédios ou instrumentos jurídicos antes citados, sejam aqueles que geram a extinção ou a conservação dos negócios.

Atualizado em: 27/3/2020 11:42

COORDENAÇÃO

Anderson Schreiber é professor titular de Direito Civil da UERJ. Professor permanente do programa de pós-graduação em Direito (mestrado e doutorado) da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pesquisador Visitante do Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Alemanha). Membro da Academia Internacional de Direito Comparado. Membro do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Colunista do jornal Carta Forense. Procurador do Estado do RJ. Sócio fundador do escritório Schreiber Advogados. Autor de livros.

Everilda Brandão é advogada. Mestre e doutora em Direito Civil pela UFPE. Professora de pós-graduação lato sensu da UFPE. Membro do Grupo de Pesquisa Constitucionalização das Relações Privadas - CONREP. Autora de livros.

Flávio Tartuce é pós-doutorando e doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Professor do G7 Jurídico. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAMSP). Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

Gustavo Henrique Baptista Andrade tem pós-doutorado em Direito Civil pela UERJ. Mestrado e doutorado em Direito Civil pela UFPE. Procurador Judicial do município do Recife. Pesquisador visitante do Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht (MPIPRIV), Hamburgo, Alemanha. Pesquisador do Grupo Constitucionalização das Relações Privadas (CONREP-UFPE). Pesquisador do Grupo Historicidade e Relatividade do Direito Civil da UERJ. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família - Seção Pernambuco (IBDFAM-PE).

Pablo Malheiros da Cunha Frota é doutor em Direito pela UFPR. Professor de Direito Civil e de Processo Civil na graduação e, colaborador, no mestrado em Direito Agrário na UFG. Diretor do IBDCONT, IBDFAM-DF e BRASILCON. Advogado no DF.

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