sexta-feira, 4 de dezembro de 2020

COLUNAS

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Contratos de prestação de serviço de transporte aéreo: uma análise crítica das inovações introduzidas pela Lei 14.034, de 2020

segunda-feira, 17 de agosto de 2020

Texto de autoria de Bruno Casagrande e Silva

No dia 5 de agosto de 2020, a MP 925, de 18 de março de 2020 (MP 925), foi convertida na lei 14.034, de 05 de agosto de 2020 (lei 14.034). Conforme demonstraremos a seguir, trata-se de um caso em que a medida provisória que deu origem a ela era preferível ao seu resultado.

Repleta de atecnia e com questionável eficácia, a nova norma afeta a sistemática dos contratos de consumo na prestação de serviços de transporte aéreo, atendendo a antigos pleitos das empresas de viação civil, que sempre bradaram que as normas do Código de Defesa do Consumidor a elas aplicadas inviabilizavam a sua atividade.

A MP 925 era singela. Em um total de quatro artigos prorrogava o vencimento das contribuições devidas em razão dos contratos de concessão, estabelecia como prazo máximo de reembolso no caso de desistência da viagem o total de 12 meses, isentava os consumidores das penalidades pela desistência no caso em que optavam por créditos junto às empresas aéreas e fixava o ocaso da sua vigência em 31 de dezembro de 2020.

Sem ser complexa, criava um equilíbrio entre consumidor e companhias aéreas, que receberam com alívio uma normatização para o período excepcional. Todavia, segundo o processo legislativo brasileiro, as medidas provisórias têm força imediata, mas podem ter o seu conteúdo alterado pelo Poder Legislativo durante a sua tramitação, exatamente como ocorreu neste caso.

O período de discussão da medida provisória é curto, 60 dias prorrogáveis por igual período a partir da sua edição, sob pena da norma perder a sua validade. Se por um lado ela permite rápidas soluções, como efetivamente o fez naquele período de dúvidas, é bastante comum que o processo legislativo, quando atribulado pela pressa, resulte em leis cuja técnica é duvidosa. Assim, aquela medida provisória, que era composta por quatro artigos e dois parágrafos, se tornou uma lei com 13 artigos repletos de parágrafos e incisos, tratando de matérias tão diversas que sequer deveriam constar do mesmo instrumento legislativo.

A lei 14.034 trata de matérias de direito do consumidor, de responsabilidade civil do transportador, de contratos de concessão e de recolhimento de taxas aeroportuárias, porém - atento à proposta desta coluna - apenas serão abordadas as matérias que atingem os contratos e os seus desdobramentos na responsabilidade civil.

Afirma o artigo 1º que "Esta Lei prevê medidas emergenciais para atenuar os efeitos da crise decorrente da pandemia da Covid-19 na aviação civil brasileira". Todavia, apesar de criar um marco temporal em algumas hipóteses específicas, como o faz no artigo 3º, em outros casos altera definitivamente diversos outros diplomas legais.

Ao expressamente referir-se a medidas emergenciais relativas à COVID-19, a nova lei gera dúvida quanto à temporariedade dos artigos 4º ao 12. A redação nos dá impressão de que são alterações definitivas, já que atingem o conteúdo material de outras legislações, definindo novos paradigmas para elaboração e interpretação dos contratos de transportes aéreos.

O artigo 3º da lei 14.034 cuida do reembolso do valor pago pelo consumidor para aquisição de passagem aérea. A MP 925 estabelecia o prazo de 12 meses para reembolso dos consumidores, isentando-os de multa em caso de optarem por manterem créditos para uso futuro nas companhias aéreas.

A lei 14.034 por sua vez, alterou a redação da norma significativamente:

O reembolso do valor da passagem aérea devido ao consumidor por cancelamento de voo no período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de 2020 será realizado pelo transportador no prazo de 12 (doze) meses, contado da data do voo cancelado, observada a atualização monetária calculada com base no INPC e, quando cabível, a prestação de assistência material, nos termos da regulamentação vigente. (destaque nosso) (sic)

Se a primeira norma atendia o consumidor que, em razão da COVID-19, desistia da viagem, a lei 14.034, de 2020 desdobrou a norma, criando uma moratória para a indenização do consumidor no caso de cancelamento do voo por ato da companhia aérea (caput), por atraso superior a 4 horas na partida ou em escala (§5º). Assim, a regra de restituição imediata do consumidor prevista no inciso II do artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi afastada completamente.

O conteúdo plasmado do caput do artigo 3º já vinha sendo aplicado por alguns magistrados ao interpretarem a MP 925, conforme noticiou o Migalhas, em 29 de abril de 20201. A norma original, que cuidava da desistência dos consumidores foi desdobrada, tendo sido retirada do caput e relegada ao §3º do mesmo artigo, combinando o caput e o §1º do artigo 3º da MP 925.

§3º O consumidor que desistir de voo com data de início no período entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de 2020 poderá optar por receber reembolso, na forma e no prazo previstos no caput deste artigo, sujeito ao pagamento de eventuais penalidades contratuais, ou por obter crédito de valor correspondente ao da passagem aérea, sem incidência de quaisquer penalidades contratuais, o qual poderá ser utilizado na forma do § 1º deste artigo.

O §1º do artigo 3º obriga que as empresas de transporte aéreo concedam ao consumidor a opção entre receberem a devolução do dinheiro no prazo de 12 meses ou a aquisição de créditos, que podem ser utilizados em até 7 (sete) dias, no período de até 18 (dezoito) meses, a partir do recebimento do crédito, em favor de si próprio ou de terceiros. O mesmo direito foi estendido ao consumidor que, ao desistir do voo durante a janela legal, optar por créditos junto à companhia, isentando-o neste caso de penalidades.

Aparentemente o §6º do art. 3º da lei 14.034 é uma tentativa de relativização do direito de arrependimento previsto no artigo 49 do CDC, mas que talvez seja ineficaz.

A norma consumerista assegura ao consumidor o prazo de 7 dias para arrepender-se dos serviços contratados fora do estabelecimento comercial. Nas lides cotidianas já se tornou lugar comum a defesa das companhias aéreas a alegação de que o direito de arrependimento não deveria ser aplicado aos seus contratos, mas sim o artigo 11 da Resolução 400, de 13 de dezembro de 2016, expedida pela Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), que dispõe sobre o direito de arrependimento dentro de 24 (vinte e quatro) horas ao consumidor que efetuou a compra com antecedência igual ou superior a 7 (sete) dias em relação à data do embarque.

Ainda quanto ao §6º do art. 3º da lei 14.034, a nosso ver, este não tem o condão de atingir o direito de arrependimento do artigo 49 do CDC, porque não revoga o seu elemento essencial, que é justamente a compra fora do estabelecimento. Na prática, reforça o leque protetivo do consumidor, elevando para o texto de lei o direito de arrependimento em 24 horas quando a compra é feita dentro do estabelecimento comercial, outrora assegurado por diploma infralegal e de pouco conhecimento. Nesse caso, inclusive, não se deve aplicar também a moratória de 12 (doze) meses, já que afasta a norma do §3º do mesmo artigo, que se torna perfeita com a integração com os termos impostos pelo caput.

O direito ao reembolso, ao crédito, à reacomodação ou à remarcação deve ser assegurado independentemente da forma como foi adquirida a passagem, que pode ser tido comprada em dinheiro ou por meio de programas de benefícios ou fidelidade, conforme prevê o §7º.

Esse dispositivo foi bastante mal elaborado. Ao mencionar os meios de compra, registra "pecúnia, crédito, pontos ou milhas", sem definir, contudo, o que seriam "pontos e milhas". Apesar de se tratar de expressões triviais, "pontos e milhas" não são termos técnicos, tendo o seu conteúdo definido por contrato entre as partes. É bastante comum que os programas de milhagem e benefícios se utilizem de nomes singulares, como estratégia de publicidade para valorizar o seu produto.

Outro ponto em que o dispositivo falha é ao mencionar a modalidade de compra por "crédito", sem definir qual a extensão dessa forma de pagamento. A compra por meio de cartão de crédito é considerada como compra à vista, em pecúnia, uma vez que a empresa emissora do cartão de crédito se torna, ao mesmo tempo, credora do consumidor e devedora da companhia aérea. Os próprios programas de milhagem são uma espécie de programa de crédito, já que o consumidor é credor dos benefícios remunerados pelo programa de milhagem.

Essa redação imperfeita pode levar a muitos questionamentos, inclusive - por exemplo - no que diz respeito à devolução da forma de pagamento, já que o texto não diz que a devolução deve ocorrer ou não na mesma forma que se deu o pagamento.

A nosso ver, a devolução precisa ocorrer na mesma forma em que o pagamento se deu, porém é imperioso atentar que os prazos prescricionais dessas formas alternativas de pagamento devem ser reiniciados, devolvendo ao consumidor a totalidade do prazo prescricional.

O §8º do art. 3º, por sua vez, tem conteúdo importante, dialogando diretamente com as regras de moratória sancionadas no caput. Na prática, antes da MP 925 e da Lei 14.034 as companhias aéreas eram obrigadas a restituir integralmente os valores pagos, ainda que houvesse parcelas sendo debitadas em cartão de crédito. Caberia a elas - já que do seu interesse - resolver a questão logística do cancelamento.

Com a moratória de 12 (doze) meses em vigor, as empresas passam a poder restituir os consumidores de forma futura, em tempo superior àquele que as parcelas seriam debitadas nos cartões de crédito. Diante de tal possibilidade, o legislador determinou que a prestadora de serviços tome providências imediatas para suspender cobranças futuras. Apesar da norma não prever penalidade em caso de descumprimento, é medida a ser festejada, cabendo a responsabilização por inobservância da lei à responsabilidade civil.

Finalizando as normas temporárias, a devolução das tarifas aeroportuárias ou de outros valores devidos a entes governamentais, pagos pelo consumidor diretamente ao transportador, não se submete à moratória do caput e do §3º, devendo ser realizada em até 7 (sete) dias, contados da solicitação, salvo se, por opção do consumidor, a restituição for feita mediante crédito, que será integralmente convertido em favor do consumidor nos termos do §1º.

Outro ponto digno de nota é que diferentemente da MP 925, o artigo 3º da lei 14.034 faz referência expressa a "consumidor". Portanto, nos contratos em que não se aperfeiçoarem os elementos da relação de consumo, as normas temporárias do artigo 3º não serão aplicáveis, não havendo que se falar em moratória.

A guisa de exemplo, imaginemos que uma empresa de turismo tenha realizado um fretamento de aeronave para levar passageiros até determinado destino. Nesse caso, o contrato entre a empresa de transporte aéreo e a empresa de turismo - que não é destinatário final - não é abarcado pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a restituição dos valores pagos ser imediata, salvo disposição contratual em sentido diverso. Nesse mesmo exemplo, todavia, a empresa de turismo poderia devolver os valores pagos pelos consumidores na forma prevista no caput artigo 3º da lei 14.034.

O artigo 4º da lei 14.034 traz alteração que - aparentemente - não se submete a transitoriedade da situação imposta pela COVID-19, alterando definitivamente a matéria de responsabilidade civil dos prestadores de serviço de transporte aéreo, fixada pela lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986, o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA).

O primeiro ponto a ser trazido a lúmen é que a responsabilidade civil dos transportadores aéreos é regulada por dois dispositivos distintos: o CBA e o CDC. Nas relações ordinárias, quando o tomador não é destinatário final, aplica-se apenas a codificação aeronáutica, porém, quando o tomador dos serviços é destinatário final, há de se aplicar o CBA em conjunto com a codificação consumerista. Nesse sentido afirma Flávio Tartuce, refletindo sobre o artigo 734 do Código Civil:

Ao contrato de transporte, aplica-se o Código Civil e, havendo relação jurídica de consumo, como é comum, o código de Defesa do Consumidor (...). Desse modo, deve-se buscar um diálogo das fontes entre as duas leis no que tange a esse contrato, sobretudo o diálogo de complementaridade. Além disso, não se pode excluir aplicação de leis específicas importantes, como é o caso do Código Brasileiro de Aeronáutica (...), incidente para o transporte aéreo2.

A lei 14.034 inclui um novo artigo no CBA, o artigo 251-A, com a seguinte redação:

Art. 251-A. A indenização por dano extrapatrimonial em decorrência de falha na execução do contrato de transporte fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro ou pelo expedidor ou destinatário de carga. (destaque nosso)

A primeiro ponto que se nota é que a norma cuida de dano extrapatrimonial, porém exige que a vítima demonstre efetivo prejuízo e a sua extensão. O primeiro problema que se apresenta é que os danos extrapatrimoniais - diferentemente dos danos patrimoniais - não tem um prejuízo matematicamente apurável.

O ônus da prova do dano extrapatrimonial sempre foi do consumidor, sendo que a sua "presunção" somente ocorre em situações em que o prejuízo e a extensão são evidentes, já que fatos notórios dispensam prova. Assim, sendo a indenização do dano moral assegurada constitucionalmente, sem que haja regra para a liquidação do dano extrapatrimonial - como ocorreu com a responsabilidade trabalhista, ainda que de duvidosa constitucionalidade - o novel artigo 251-A é regra vazia.

Em que pese a tese de que a norma teria sido editada para ser aplicada nas relações ordinárias, já que as pessoas físicas e jurídicas também podem sofrer danos extrapatrimoniais fora da relação de consumo, ela continua dispensável, pois essa já é a regra vigente no ordenamento jurídico.

Na fixação do quantum indenizatório do dano extrapatrimonial, o magistrado deverá levar em conta a extensão do dano demonstrada pela vítima, que corresponde ao seu efetivo prejuízo imaterial, fixando um valor em dinheiro correspondente a indenizar o sofrimento da vítima. Portanto, para que houvesse alguma inovação nessa sistemática, seria preciso surgir uma tabela de liquidação de danos extrapatrimoniais, coisa que o legislador não fez.

Outra alteração introduzida pela lei 14.034 foi a exclusão da responsabilidade do transportador nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, quando for impossível adotar medidas necessárias, suficientes e adequadas para evitar o dano. Esse dispositivo é expressamente complementado pelos noveis §3º do artigo 256 e inciso I do artigo 264:

§3º Constitui caso fortuito ou força maior, para fins do inciso II do § 1º deste artigo, a ocorrência de 1 (um) ou mais dos seguintes eventos, desde que supervenientes, imprevisíveis e inevitáveis:

I - restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de condições meteorológicas adversas impostas por órgão do sistema de controle do espaço aéreo;

II - restrições ao pouso ou à decolagem decorrentes de indisponibilidade da infraestrutura aeroportuária;

III - restrições ao voo, ao pouso ou à decolagem decorrentes de determinações da autoridade de aviação civil ou de qualquer outra autoridade ou órgão da Administração Pública, que será responsabilizada;

IV - decretação de pandemia ou publicação de atos de Governo que dela decorram, com vistas a impedir ou a restringir o transporte aéreo ou as atividades aeroportuárias.

Art. 264. (...)

I - que o atraso na entrega da carga foi causado pela ocorrência de 1 (um) ou mais dos eventos previstos no § 3º do art. 256 desta Lei;

A norma reproduz uma tendência que vem se construindo na jurisprudência consumerista3. Ainda que o CDC não mencione o caso fortuito e a força maior no §3º do artigo 14, que cuida de hipóteses que excluem a ilicitude do ato, não há como se negar que havendo caso fortuito ou força maior, não se exclui apenas o ato ilícito, mas o nexo de causalidade em si.

Por fim, o §4º inserido no artigo 256 do CBA afirma que apesar de não se falar em dever de indenizar o dano extrapatrimonial, há o dever do transportador em oferecer assistência material ao passageiro, bem como indenizá-lo materialmente, nos termos dos artigos 230 e 231 do CBA.

A lei 14.034 até propõe um caminho a ser seguido, porém apresenta equívocos e defeitos técnicos que não garantem à segurança jurídica que se espera da lei, cabendo à doutrina e a jurisprudência, novamente, fixar seus contornos e extensão precisos.

*Bruno Casagrande e Silva é doutorando em Direito pela FADISP. Mestre em Direito Pela FADISP. Especialista em Direito Processual Civil pela FADISP. Coordenador do Curso de Direito da FAMUTUM. Professor em graduação e pós-graduação. Membro do IBDCont, do IBDCivil e do IBERC. Advogado e parecerista.

__________

1 Companhia aérea não deve restituir de imediato passagem cancelada durante pandemia. Migalhas, 2020. Disponível em . Acesso em 06 ago. 2020.

2 TARTUCE, Flávio. Manual de Reponsabilidade Civil. Rio de Janeiro: FORENSE; São Paulo: Método, 2018. P. 1072.

3 APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL - APLICABILIDADE CDC - ATRASO VOO - CONDIÇÕES METEOEOLÓFICAS ADVERSAS - CASO FORTUITO COMPROVADO - RECURSO DESPROVIDO. A empresa comprovou que o atraso do voo se deu em razão de condições meteorológicas adversas. Tendo em vista caso fortuito, a empresa não possuía opções a não ser aguardar que o tempo melhorasse para pouso, o que exclui a responsabilidade pelo atraso, uma vez que a segurança dos passageiros deve ser priorizada. Comprovado que a apelada cumpriu com suas obrigações e não houve erro na prestação do serviço, não há o que se falar em danos morais. (TJ-MT - AC 000334269.2015.8.11-0015. Primeira Câmara de Direito Privado. Relatora Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho. Julg. 27.11.2018; Publ. 03.12.2018).

Atualizado em: 17/8/2020 08:04

COORDENAÇÃO

Anderson Schreiber é professor titular de Direito Civil da UERJ. Professor permanente do programa de pós-graduação em Direito (mestrado e doutorado) da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pesquisador Visitante do Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Alemanha). Membro da Academia Internacional de Direito Comparado. Membro do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Colunista do jornal Carta Forense. Procurador do Estado do RJ. Sócio fundador do escritório Schreiber Advogados. Autor de livros.

Everilda Brandão é advogada. Mestre e doutora em Direito Civil pela UFPE. Professora de pós-graduação lato sensu da UFPE. Membro do Grupo de Pesquisa Constitucionalização das Relações Privadas - CONREP. Autora de livros.

Flávio Tartuce é pós-doutorando e doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Professor do G7 Jurídico. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAMSP). Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

Gustavo Henrique Baptista Andrade tem pós-doutorado em Direito Civil pela UERJ. Mestrado e doutorado em Direito Civil pela UFPE. Procurador Judicial do município do Recife. Pesquisador visitante do Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht (MPIPRIV), Hamburgo, Alemanha. Pesquisador do Grupo Constitucionalização das Relações Privadas (CONREP-UFPE). Pesquisador do Grupo Historicidade e Relatividade do Direito Civil da UERJ. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família - Seção Pernambuco (IBDFAM-PE).

Pablo Malheiros da Cunha Frota é doutor em Direito pela UFPR. Professor de Direito Civil e de Processo Civil na graduação e, colaborador, no mestrado em Direito Agrário na UFG. Diretor do IBDCONT, IBDFAM-DF e BRASILCON. Advogado no DF.

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