segunda-feira, 30 de novembro de 2020

COLUNAS

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O Regime Jurídico Transitório da Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência (PL 1.397/20): Uma Breve Análise e Dois Aprimoramentos Necessários

segunda-feira, 25 de maio de 2020

Texto de autoria de Daniel Bucar*

No último dia 21 de maio de 2020, o Plenário da Câmara dos Deputados deliberou, em regime de urgência, acerca do Projeto de Lei 1397/20, o qual, proposto pelo Deputado Hugo Leal, recebeu a relatoria do Deputado Isnaldo Bulhões Júnior. Em suma síntese, o Projeto institui medidas transitórias, a vigorar até 31 de dezembro de 2020, cujo escopo é prevenir a crise econômico-financeira decorrente da pandemia de COVID-19, que atingiu certa categoria que denominou de "agentes econômicos".

A Subemenda Substitutiva Global ao Projeto1, que reflete o texto final aprovado, acolheu em parte duas das quinze Emendas propostas e segue para deliberação do Senado Federal. A iniciativa legislativa demonstra a sensibilidade do Poder Legislativo aos efeitos da crise econômica, o que é demonstrado não apenas pelo substitutivo aprovado, mas também pelos outros três projetos de lei (PL's 1781/20, 2067/20 e 2070/20), os quais, apensados ao PL 1397/20, evidenciam a agilidade parlamentar para o tratamento da problemática.

Breve Análise das Alterações Propostas

Grosso modo, o texto aprovado apresenta diversas medidas para proporcionar uma reabilitação de executores da atividade empresarial, bem como evitar um assoberbamento da máquina judiciária para o tratamento dos efeitos da crise sanitário-econômica.

Neste sentido, é a previsão de uma espécie de stay period geral e irrestrito (art. 3º, caput): durante o prazo de 30 dias contados a partir da publicação da lei (art. 5º, caput), todas ações executivas de obrigações vencidas após 20 de março de 2020 e respectivas ações revisionais ficam suspensas. Embora ao stay period não se submetam salários devidos e contratos pactuados ou renegociados após o 20 de março, não há dúvidas que se trata de providência de larguíssimo espectro, visto que não se aprecia a eventual e efetiva necessidade do devedor e coobrigados (art. 3º, §1º II, a).

Independentemente, portanto, da atividade do devedor, é imposta a suspensão não apenas as ações judiciais, mas também a incidência de multas moratórias contratuais e tributárias (art. 3º, §1º, I, 'a' e 'b'), a excussão judicial de extrajudicial de garantias (art. 3º, §1º, II, 'a'), decretação de falência e (art. 3º, §1º, II, 'b'), e a resilição unilateral de contratos bilaterais e antecipação por vencimento (art. 3º, §1º, II, 'b').

Caso mantida no Senado Federal, uma suspensão desta envergadura não pode beneficiar, por outro lado, o devedor de atividade que sabidamente não foi atingida pelos efeitos da crise sanitário-econômica, cabendo, neste sentido, ao credor o ônus de demonstrar a não submissão de sua contraparte aos referidos efeitos.

De toda forma, o stay period genérico ameniza eventual vulnerabilidade do devedor e lhe propicia um ambiente para renegociação extrajudicial de todas as suas dívidas, que é exatamente o escopo da suspensão2, como se pode extrair do parágrafo único do art. 5º3.

Por outro lado, é bem-vindo o denominado procedimento de jurisdição voluntária da Negociação Preventiva. Trata-se de expediente dirigido a devedor que demonstre ter sofrido perda de 30% do faturamento4, em que ele poderá entabular sessões de renegociação com os credores de qualquer natureza, durante cujo período, de até 90 dias (art. 6º, II), fará jus a novo stay period (art. 6º I). Após este prazo, o devedor deverá informar o resultado das negociações ao Juízo processante, independentemente do sucesso da repactuação, acompanhado de relatório sobre os trabalhos (art. 6, IV).

Embora seja facultativa a participação do credor (art. 6º, III), não se pode negar, neste ambiente, maior potencialidade no dever de renegociar, visto que eventual recalcitrância injustificada poderá configurar ato abusivo (art. 187, Código Civil) e, portanto, responsabilidade civil (art. 927, Código Civil), cuja sindicabilidade está na tentativa de haver do devedor valores além de sua capacidade e responsabilidade patrimonial (art. 391, Código Civil).

O procedimento da Negociação Preventiva, ele próprio, também é facultativo. Significa dizer que o devedor poderá propor diretamente recuperação extrajudicial ou judicial, sendo certo que eventual pedido de prorrogação da Negociação Preventiva será tido como pedido de recuperação judicial (art. 8º, §1º). De toda sorte, aquele credor que tiver repactuado seu crédito na Negociação Preventiva fará jus à recomposição da garantia e do valor originais (abatidos o que já tiver recebido), caso o devedor venha a pedir posteriormente recuperação extrajudicial ou judicial (art. 8º, §2º). Trata-se de interessante medida ao fomento para a renegociação.

No mais, o texto do Substitutivo do Projeto de Lei encaminhado ao Senado Federal traz alterações pontuais e transitórias (até 31 de dezembro de 2020) à Lei 11.101/05, entre as quais merecem destaque (a) a redução do quórum para a metade mais um dos créditos de cada espécie por ele abrangidos (art. 10, caput), (b) a inexigibilidade das obrigações em planos de recuperação homologados pelo prazo de 120 dias (art. 11), (c) a faculdade de apresentação de novos planos de recuperação por recuperandos em procedimentos em curso que já tenham, ou não, plano original homologado (art. 12), (d) não aplicação dos prazos impeditivos para submissão a novos pedidos de recuperação extrajudicial e judicial (art. 13, I), (e) majoração, para R$ 100.000,00, do valor mínimo para decretação de falência e (f) não convolação da recuperação judicial em falência por descumprimento de plano de recuperação judicial.

Quanto aos empresários e sociedades que se enquadrem no conceito de microempresa (receita bruta anual até R$ 360.000,00 - art. 3º, I, Lei Complementar 123/13) e empresa de pequeno porte (receita bruta anual até R$ 4.800.000,00 - art. 3º, II), o regime excepcional proposto prevê um maior prazo do parcelamento, que passa a ser de 60 meses. Embora o texto do Substitutivo tenha afastado a incidência, no período transitório, do art. 72, parágrafo único, da Lei 11.101/05, que determinava a decretação de falência em razão de oposição de mais da metade dos credores quirografários, não estendeu o plano de recuperação especial para além dos credores comuns, cuja restrição vem marcando o insucesso da disciplina deste a edição da Lei 11.101/05.

Necessidade de Aprimoramentos

Entretanto, além das questões acima apontadas, dois aprimoramentos se fazem necessários para amenização dos efeitos da crise, para os quais deverá o Senado Federal dispensar especial atenção.

(a) A Figura Excêntrica do Agente Econômico

O Substitutivo do Projeto de Lei 1397/20 inova ao inserir como legitimado para acessar o Sistema de Prevenção à Insolvência a figura do agente econômico. Apesar de manter a restrição à recuperação extrajudicial e judicial a categoria de empresário e sociedade empresária (art. 8º), o substitutivo atentou, de toda sorte, para a necessidade de expandir as medidas preventivas a outros players endividados e incluiu no stay period geral e na Negociação Preventiva "a pessoa jurídica de direito privado, o empresário individual, o produtor rural e o profissional autônomo que exerça regularmente suas atividades" (art. 2º, §1º).

Portanto, no que toca às pessoas jurídicas, o 'sistema' vai além das sociedades empresárias; ou seja, abrange associações, fundações, partidos políticos, organizações religiosas e sociedades outras que não exerçam atividades empresariais (art. 44, Código Civil). Quanto às pessoas naturais, abraça o empresário, o produtor rural5 e o profissional liberal, mas afasta, como se fosse factível, as demais pessoas.

A inovação, embora bem-vinda, não anda bem quanto à tentativa de exclusão das pessoas naturais que não exercem atividades empresarial, rural e/ou profissional, o que lhe faz, por tal motivo, ser discriminatória, desatenta à realidade e, caso mantida, de tortuosa aplicação.

Com efeito, de há muito carece ao ordenamento brasileiro uma disciplina própria para a reabilitação patrimonial de pessoas naturais. A solução expressa na legislação é a insolvência civil, tratada na única parte em vigor do Código de Processo Civil de 1973 (art. 748 a 786-A, conforme determinação do art. 1052 do CPC/15). Contudo, todos fogem da insolvência civil6.

Se o procedimento, desde sua origem, nasceu anacrônico para pessoas jurídicas não empresárias, quanto mais o foi para a pessoa natural, haja vista a retirada de sua autonomia negocial (senão um morto civil, o insolvente é considerado um incapaz - art. 752, CPC/73). A bancarrota da insolvência civil é por todos conhecida e poucos procedimentos desta espécie são conhecidos na história forense brasileira.

Para afastar a inclusão indiscriminada de pessoas naturais ao Sistema de Prevenção à Insolvência, cuja extensão, inclusive, foi objeto da Emenda nº 13 (rejeitada) de autoria da Deputada Soraya Santos, o relator, Deputado Isnaldo Bulhões Júnior, alegou que "os consumidores pessoas naturais já estavam excluídos na redação original do art. 2º do PL e serão tratados em proposição própria, que já tramita nesta Casa (PL nº 3515/2015 - que trata do superendividamento do consumidor7)".

Contudo, para além do PL 3515/15 não ser destinado ao período excepcional, o tratamento de débitos restrito a relações de consumo ali proposto é aquém e atenta contra o princípio básico da unicidade patrimonial. Basta pensar que duas relevantes preocupações da doutrina e legislador em um período de pandemia simplesmente são ignoradas por aquela solução parcial: os alimentos e a locação. O patrimônio é único, garantidor geral dos créditos (art. 391, CC), e não se pode, portanto, buscar tratamento parcial para salva-los de débitos que simplesmente não possuem posição preferencial no ordenamento brasileiro, como é o oriundo de consumo.

Por outro lado, a mesma unicidade patrimonial escancara a fragilidade de se fragmentar a responsabilidade das obrigações entre consumeristas e não consumeristas. Basta pensar no financiamento obtido por um profissional liberal, a quem se permite acessar o Sistema de Prevenção à Insolvência, cujo produto ele utilizou para aquisição de aparelhos destinados à sua atividade profissional e que também são utilizados para fins pessoais (mobiliário para home office, por exemplo): este débito, inadimplido, seria atingido pelo stay period8?

Por outro lado, a barreira criada, inclusive de acesso geral a pessoas naturais a uma reabilitação patrimonial, acaba por fulminar, em certas ocasiões, o próprio empreendedorismo do sócio de responsabilidade limitada, pois, uma vez chamado a garantir obrigações sociais (prática quotidiana no mercado), acaba por não lhe ser possibilitado uma recuperação pessoal, até porque contra ele correm as dívidas originais que não tem o condão de serem novadas por eventual plano de recuperação9.

Lamenta-se que subterfúgios classificatórios - não condizentes com a unicidade patrimonial e tampouco com a versatilidade da cadeia produtiva brasileira - criem um pseudo-obstáculo para a reabilitação do patrimônio de qualquer pessoa, o que, desprovido de argumentação sustentável, barre o alinhamento do ordenamento jurídico brasileiro à disciplina similar já amplamente difusa e adotada pelos Estados Unidos e por diversos países europeus10.

Da mesma forma, não se compreende tamanha discriminação à reabilitação patrimonial a qualquer pessoa humana, cuja reiterada negação de acesso, inclusive, a todo sistema recuperacional não reflete o valor que a Constituição da República lhe outorga.

Portanto, não há como escapar: qualquer pessoa que pertença à cadeia da economia é um agente econômico e a todos deve-se abrir, principalmente em um momento delicado de crise sanitário-econômica, a possibilidade de se reabilitar, adequando-se, no que couber e em especial, o procedimento da Negociação Preventiva11.

(b) Imprescindível Fresh Start a Empresários na Falência

Neste crítico momento, também perdeu a Câmara de Deputados a oportunidade de instituir um regime de fresh start - ou rápido recomeço - ao empresário que sucumba, em razão da crise sanitário-econômica, à falência. Apesar do espírito da Lei 11101/05 se preocupar em retirar o estigma do falido e atenuar o caráter castigante da falência, certo é que ainda pesa a mácula sobre ao empresário falido que empreende em nome e responsabilidade própria.

Se mesmo ao sócio de responsabilidade limitada, aos controladores e administradores da sociedade falida podem se estender efeitos da falência (art. 82, da Lei 11.101/05), esta extensão é inerente às pessoas naturais empresárias que recebem, inclusive, sanção de inabilitação ao exercício de "qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações" (art. 102).

Como sabido, em decorrência das medidas adotadas pelo Poder Público voltadas ao isolamento social, a forte retração na cadeia de circulação de bens e serviços fez minguar o exercício da maior parte das atividades empresariais. Às pessoas naturais que executam tal atividade em nome próprio, a probabilidade de se ver em um estado falimentar se agrava ainda mais.

Diante disto, por razões totalmente alheias ao exercício da empresa, não se apresenta viável a manutenção, no presente momento, da sanção indiscriminada de inabilitação. A persistência da pena significa dizer que ao empresário em estado falimentar, é-lhe facultado (a) sobreviver moribundo para manter sua atividade com inúmeras restrições, ou (b) buscar declaração de sua falência e receber a pena - além do sofrimento da própria pandemia - de ficar anos a fio inabilitado para empreender.

A ideia de fresh start é longe de ser nova. Encontra-se largamente disseminada no direito concursal norte-americano e está intimamente relacionada à noção de que falir faz parte do ciclo econômico e não uma pecha pessoal a ser imputada a um agente relevante (que todos são) da economia12. Em suma síntese, a aplicação do fresh start se obtém mediante rápida (em menos de seis meses) extinção das obrigações que pendiam sobre o patrimônio do falido, as quais serão liquidadas por bens ou renda destinados a um trust que as liquidará. Com tal medida, ao falido será permitido uma rápida segunda chance, de forma a retornar a empreender.

A experiência norte-americana do fresh start também se estende a sociedades e a adoção no Brasil, para tal categoria de devedores, merece maior reflexão e delineamentos dos critérios próprios. De toda forma, não se encontra obstáculo para que que se afaste, no regime transitório, a aplicação do art. 102 da Lei 11.101/05 a empresários e se deles sejam exoneradas as obrigações por meio, ao menos, de antecipação da tutela desoneratória do passivo (art. 303, CPC), desde que não imputada preliminarmente responsabilidade para a falência13.

______________

1 confira aqui.

2 Importante notar que em doutrina a necessidade de impor uma renegociação prévia entre as partes nestes tempos de crise já é defendido por Marco Aurélio Bezerra de Mello, confira aqui.

3 Art. 5º (...) Parágrafo único. Durante o período de suspensão previsto no caput deste artigo, o devedor e seus credores deverão buscar, de forma extrajudicial e direta, a renegociação de suas obrigações, levando em consideração os impactos econômicos e financeiros causados pela pandemia de Covid-19.

4 "Art. 6º, §2º - (...) comparado com a média do último trimestre correspondente de atividade no exercício anterior, o que será verificado e devidamente atestado por profissional de contabilidade."

5 Ao acolher o produtor rural, o Substitutivo se alinha a recente precedente do Superior Tribunal de Justiça, expressado em acórdão proferido pela 4ª Turma no Recurso Especial nº 1.800.032/MT, disponível aqui.

6 Neste sentido, é o recente pedido e deferimento da Recuperação Judicial da associação mantenedora da Universidade Candido Mendes, disponível aqui.

7 Conforme Parecer em Plenário, disponível aqui.

8 Não por outra razão, nem há como pensar na aplicação deste obstáculo para segregação dívidas de consumo assumidas por pessoas jurídicas e mencionado no Parecer citado na nota antecedente.

9 No sentido de segregar a novação da recuperanda em relação aos coobrigados, REsp 1333349/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015.

10 Para notícia do fresh start norte americano e o padrão europeu, consinta-se remeter a BUCAR, Daniel. Superendividamento: reabilitação patrimonial da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 127/166.

11 Como, por exemplo, o direcionamento de um pedido como tal a outro Juízo que não o empresarial, conforme a previsão do art. 6º, §1º.

12 Remeta-se, neste específico ponto, a BUCAR, Daniel. Superendividamento: reabilitação patrimonial da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 128/133.

13 É de se registrar, neste sentido, decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Falência e Recuperações Judiciais na Comarca de São Paulo (proc. nº 0042511-48.2016.8.26.0100), que, com menções ao fresh start americano, reabilitou sócio a quem se estendeu os efeitos da falência antes da comprovação do pagamento das dívidas tributárias, desarrazoadamente exigida pelo art. 191, CTN.

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*Daniel Bucar é Professor Direito Civil do IBMEC/RJ. Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Especialista em Direito Civil pela Università degli Studi di Camerino. Procurador do Município do Rio de Janeiro. Advogado.

Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).

Atualizado em: 25/5/2020 11:21

COORDENAÇÃO

Atala Correia é mestre e doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Juiz de Direito no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Professor no Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP.

Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Nelson Rosenvald é procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-doutor em Direito Civil na Università Roma Tre (IT-2011). Pós-doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting Academic na Oxford University (UK-2016/17). Professor Visitante na Universidade Carlos III (ES-2018). Doutor e mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Professor do doutorado e mestrado do IDP/DF.

Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.

Tula Wesendonck é doutora em Direito pela PUC/RS. Professora permanente do programa em Pós-graduação em Direito da UFRGS. Professora Adjunta de Direito Civil na UFRGS. Integrante do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC), da Rede de Direito Civil Contemporâneo (RDCC) e do Instituto de Estudos Culturalistas (IEC). Líder do Grupo de Pesquisa "Direitos da Personalidade e Responsabilidade Civil no Direito Civil Contemporâneo". Pesquisadora no Direito Privado, com ênfase em Direito Civil.

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