A visão tradicional da responsabilidade civil do médico remonta à configuração de um erro profissional, a conhecida má práxis, com a demonstração no caso concreto dos pressupostos do dever de indenizar: ação ou omissão culposa, dano e nexo de causalidade.

A defesa do profissional é eminentemente técnica, buscando-se o afastamento da responsabilidade pela alegação da inexistência de um ou alguns dos elementos. Nesse sentido, a comprovação da incidência de excludentes de responsabilidade constitui um dos principais fundamentos de defesa, com destaque para a verificação de caso fortuito ou de força maior, entendido, em consonância com o art. 393, como acontecimento ou circunstância que, sobrepondo-se às forças do agente, seja determinante da ocorrência do resultado danoso.

Sendo certo que, ainda que o médico se conduza com o mais alto grau de diligência possível na realização de um procedimento ou intervenção, o corpo humano pode apresentar reações imprevisíveis e incontornáveis, a alegação de que o desfecho negativo decorreu de risco inerente do próprio procedimento tem em geral o condão de afastar a responsabilidade do profissional. Tal é o entendimento de Elias Kallas Filho, ao enunciar a exclusão de responsabilidade do médico diante da ocorrência do fato da técnica:

toda intervenção médica, ainda que executada com prudência, diligência e perícia, expõe o paciente a riscos inevitáveis, decorrentes da própria técnica médica que, embora consagrada e preconizada pela comunidade científica internacional, nunca é absolutamente segura, podendo de forma ocasional provocar dano ao paciente sem que exista dever de reparação por parte do profissional ou do estabelecimento médico¹.

Junto ao crescimento do número de ações judiciais buscando a reparação de danos decorrentes de procedimentos médicos, contudo, assistiu-se ao reconhecimento na jurisprudência de um segundo fundamento para a responsabilização, paralelo e autônomo em relação à ideia clássica de erro médico: a negligência informacional.

A responsabilidade civil por negligência informacional assenta-se no reconhecimento da autonomia como dimensão constitutiva da própria pessoa, corolário de sua própria dignidade. Com efeito, a pessoa é dotada de capacidade de autodeterminação, possuindo "o direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a própria personalidade"².

A autonomia constitui importante princípio bioético, consubstanciado no respeito pela pessoa, seus valores e biografia, no contexto das intervenções sobre seu corpo e sua saúde. Na relação médico-paciente, se exerce primordialmente por meio do consentimento informado, entendido como aquele que se presta com liberdade e esclarecimento, em torno das circunstâncias do caso.

O consentimento livre e esclarecido torna-se exigível, como condição sine qua non da realização de intervenções sobre o corpo de uma pessoa, em meados do século XX, em repulsa às atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, no âmbito das experimentações nazistas. No Código de Nuremberg, o primeiro dos dez princípios estabelecidos aponta ser o consentimento voluntário do ser humano, livre de coação e fundado em conhecimento suficiente, absolutamente essencial para a sua participação em experimentos científicos³. Para além do contexto da ética da pesquisa, o consentimento passa a ser demandado como requisito para a realização de quaisquer procedimentos e tratamentos de saúde.

A exigência do consentimento pós-informação reflete o questionamento de um modelo paternalista forte, de origem hipocrática, segundo o qual os profissionais médicos, dotados de domínio técnico de conhecimentos específicos e de legitimidade social, sobrepunham à vontade do paciente - que nem sequer era perquirida - sua própria concepção do que era para este melhor⁴. Pelo modelo clássico, a beneficência tinha primazia sobre considerações acerca da autonomia do paciente, considerando-se a vida um bem jurídico sagrado.

Tal modelo cede lugar a um novo paradigma, da mútua cooperação ou participação, a partir do qual ambos os sujeitos, médico e paciente, são considerados equitativamente como partícipes autônomos da relação, dotados de direitos e deveres, com reciprocidade. Neste sentido, além dos deveres principais estabelecidos na relação, relacionados ao fazer médico e à contraprestação fornecida pelo paciente, emerge de forma importante o dever de informar como dever anexo, decorrente da boa-fé objetiva entre as partes.

Assim é que o dever de informar o paciente, a fim de munir-lhe de subsídios para o consentimento, encontra amparo no ordenamento jurídico, tanto nas normas do Código Civil que impõem às partes o dever de se comportar, em todas as fases do contrato, conforme o princípio da boa-fé (art. 422), quanto nas normas do Código de Defesa do Consumidor que estabelecem o dever de prestar informações adequadas e claras sobre os produtos e serviços colocados no mercado (art. 6^o, III).

Ao fundamento jurídico, soma-se a exigência presente nas normas ético-profissionais, que proíbem ao médico a atuação sem o devido consentimento do paciente ou de seu representante legal, após esclarecimentos acerca do procedimento a ser realizado (art. 22, Resolução CFM 2217/2018).

Nesta perspectiva é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela responsabilidade civil por danos à autodeterminação do paciente, causados em virtude de por negligência informacional:

O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente⁵.

A responsabilidade por negligência informacional é independente da noção de erro médico, na medida em que os danos indenizáveis não estão relacionados a um mau resultado causado por culpa do profissional, mas decorrem de um agir que atinge a própria existência do sujeito, ao desrespeitar-lhe a sua autonomia, como componente de sua personalidade. A alegação de que o médico agiu diligentemente, e os resultados foram satisfatórios dentro das perspectivas técnicas, em nada socorre ao profissional que executou um procedimento sem conferir ao paciente uma oportunidade genuína de refletir acerca de sua vontade, munido das informações necessárias para o balanceamento e, consequente assunção, de riscos e benefícios.

A beneficência, neste sentido, não se pode invocar de forma independente da percepção autônoma do sujeito, vez que não constitui uma variável independente, mas sim construída a partir dos valores individualmente sustentados por cada um. Se para determinada pessoa, por exemplo, a amputação de um membro pode parecer medida razoável e benfazeja, quando necessária para que se lhe salve a vida, para outra, pode implicar em perda insuperável, impingindo uma limitação em sua própria existência.

Para além da responsabilidade do profissional com base na boa-fé objetiva, propõe-se uma retomada da própria experiência da relação médico-paciente, a fim de que se confira um significado bioético ao dever de indenizar pela privação do esclarecimento. Busca-se ir além da solução do sintoma (omissão de informações necessárias), para que se toque na etiologia da questão, que remonta à discussão sobre a superação do paradigma do paternalismo médico.

De fato, a negligência informacional constitui um resquício ou sinal de não superação do paternalismo na relação. Em geral, os profissionais sonegam informações, não com a intencionalidade de ocultar a verdade de seu paciente, mas por ignorar a necessidade de seu fornecimento ou por desejo de proteger o próprio sujeito. Tais razões são evidências de um paternalismo ainda marcante:

O médico desconhece a necessidade de informar, de forma completa, clara e acessível, porque se forjou numa cultura que ainda lhe atribui a detenção do monopólio do conhecimento técnico, vislumbrando-se no paciente um mero receptor de cuidados. Ele guarda para si as informações, a fim de conduzir o paciente à realização do procedimento que entende necessário, conforme suas noções técnicas do que é o bom para o mesmo. Quer poupá-lo de transtornos, superprotegê-lo do sofrimento que pode advir da percepção da realidade, sem intencionalidade ou má-fé.

Ao fazê-lo, porém, acaba por tomar para si o risco do procedimento, afastando a possibilidade de alegação de caso fortuito para justificar a ocorrência de resultados danosos e afastar sua responsabilidade. A consciência dos riscos, por meio do processo de consentimento⁶, é essencial para que se possa atribuir ao próprio paciente a absorção dos danos produzidos no procedimento.

É dizer, na perspectiva de uma ética da responsabilidade, os danos, relacionados a um resultado fortuito e indesejável de um procedimento, podem ser imputados ao médico ou ao paciente, conforme a disposição daquele em compartilhar a competência decisória com este. Apenas pela promoção da plena participação do paciente no processo decisório, com a observância do princípio bioético da autonomia, e a efetiva superação do paternalismo, o médico pode afastar sua responsabilidade pelos riscos dos procedimentos.

*Carla Carvalho é professora adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), doutora em Direito pela UFMG, pesquisadora visitante da Universidade livre de Bruxelas (2013-2014), associada da Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil, e advogada.

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1 KALLAS Filho, Elias. O fato da técnica: excludente da responsabilidade civil do médico. Revista de direito sanitário, São Paulo, v. 14, n. 2, p. 137-151, jul-out, 2013, p. 139.

2 BARROSO, Luís Roberto; MARTEL, Letícia de Campos Velho. A morte como ela é: dignidade e autonomia individual no final da vida. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia, v. 38: 235-274, 2010, p. 252.

3 NUREMBERG MILITARY TRIBUNALS. Trials of war criminal before the Nuremberg Military Tribunals. Control Council Law 1949;10(2):181-182.

4 BEIER, Mônica. Algumas considerações sobre o Paternalismo Hipocrático. Revista Médica de Minas Gerais, 2010; 20(2): 246-254.

5 BRASIL. STJ. Resp 1.540.580/DF. Rel. Min. Lázaro Guimarães. Brasília, DJ 04/09/2018. Disponível em: . Acesso em 23 jul. 2020.

6 BEAUCHAMP, Tom. L., CHILDRESS, James F. Princípios de ética biomédica. 3.ed. São Paulo: Loyola, 2013.

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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).