O Estado social- o estágio contemporâneo do Estado Moderno,
marcado profundamente pelas diretrizes de solidariedade
e justiça social, provoca intensa alteração na concepção de
responsabilidade, não só para torná-la mais objetiva, mas
também para a inclusão de sujeitos vulneráveis no âmbito de
proteção e, consequentemente, da responsabilização das
pessoas físicas e jurídicas (LOBO, 2020, p. 325) 

Os Estados Absolutista e Liberal perderam, após o término da segunda Guerra Mundial, aquilo que tinham como característica mais evidente, qual seja, a demasiada proteção do patrimônio e a garantia do mínimo de proteção aos direitos e garantias individuais. Os ideais da Revolução Francesa, serviram para impulsionar o anseio por mais direitos individuais, mas, fundamentalmente, para por os holofotes no bem estar comum e no direito coletivo, que não é só o meu ou só o seu, mas que deve ser ofertado a todos, de modo igualitário e acessível, exigiu-se que o Estado passasse a intervir nas relações privadas,  promover seu equilíbrio e,  que assim o agisse, de ofício, na defesa de pessoas que, de tão vulneráveis, precisaram de uma legislação mais protetiva - criando-se assim os microssistemas que temos hoje, como os Estatutos do Idoso, da Criança e do Adolescente, Estatuto da pessoa com deficiência, entre outros.

Como surgimento do Estado Social, todos os ramos do Direito começaram a sofrer a irradiação direta e imediata dos valores constitucionais, onde o mais importante era o patrimônio, afinal de contas as normas são feitas por pessoas e para as pessoas. Centrada na pessoa humana, relevou-se, então, ser a dignidade desta o princípio vetor de todas as normas que viessem a ser elaboradas e com relação às normas, porventura recepcionadas por ela recepcionadas, guardassem em si a garantia contra a violação de direitos constitucionalmente protegidos.

Ao passo que o ser humano e em especial sua dignidade assumiram o protagonismo do sistema normativo. De outro lado, a responsabilidade civil, tradicional, que tinha na conduta humana culposa ou dolosa, como pressuposto para a admissão da imputação obrigacional de uma indenização, passasse a ampliar as hipóteses de responsabilidade objetiva. A culpa, que figurou como o elemento central da imputação da responsabilização civil foi perdendo seu lugar.

Diante de uma sociedade tecnicocientífica contemporânea, afirma Nelson Rosenvald, a responsabilidade objetiva é a que formaliza os conceitos de liberdade e regulação, sendo a responsabilidade o conceito base e integrador da ética e do direito (2017, p. 26).

Para Paulo Lôbo, diante da sociedade de risco que vivemos "(...) a maior parte dos danos são suportados pelas pessoas e não são objeto de tutela jurídica. Por outro lado, muitas atividades naturalmente arriscadas, tendem-se a valer do seguro de danos". Basta apontar como exemplo, no caso do seguro obrigatório dos proprietários de veículos automotores que, para o pagamento do seguro especial de dano, a mera comprovação da existência do dano é suficiente, não importando a causa ou seu autor (2020, p.328).

Para José de Aguiar Dias, mais do que apontar o autor do dano, os legisladores e aplicadores do direito optaram por regular como o mesmo será reparado, a solução poderia ser encontrada: a) na ampliação dos casos de responsabilidade objetiva; b) na extensão e de preceitos e dispositivos presentes no Código Civil, no CDC; c) na legislação extravagante, ou  d) na ampliação da liberdade do julgador, quando da identificação onde, quando e em que situações há um risco criado pelo explorador da atividade perigosa.

Tão importante quanto defender o indivíduo, é reparar o homem coletiva e socialmente isolado, o princípio da solidariedade finalmente consagrou que, o homem está inserido no mundo cujas fronteias estão desaparecendo, cujos riscos estão em crescimento e a legislação não acompanha o sistema de reparação integral dos danos, dada a velocidade e fluidez das relações interpessoais. Continua José de Aguiar Dias "Não existe mais exceção quanto aos acidentes de trabalho, esfera essa que domina, incontestavelmente o risco, a ponto de se destacar da responsabilidade civil, como assunto que merece tratamento à parte". (2006)

Arrisca-se a dizer que o Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil foram as áreas do Direito Civil que tiveram a maior alteração em seus conteúdos, perspectivas e aplicabilidade. Sobre o assunto, afirma Fachin (...) "todos os institutos fundamentais do Direito Civil devem atender à dignidade da pessoa, desde a propriedade funcionalizada, passando pelas relações de família até as obrigacionais, aí incluídos o contrato e a responsabilidade civil". (2008). Nesta mesma senda, continua o Ministro do STF, "emprego plural do vocábulo substantiva a função hermenêutica constante e atualizadora do governo jurídico das relações interprivadas. O contrato, a família e a propriedade do meado do século pretérito não encontram mais abrigo no tempo presente. Por meio da doutrina, da jurisprudência e mesmo da legislação infraconstitucional o sentido e o alcance das normas constitucionais (compostas de regras e princípios) são permanentemente contextualizados. Assim, numa dimensão prospectiva, o doutrinador, o magistrado e o legislador desenvolvem, sempre, uma ação de reconstituir, dentro do sistema jurídico, as expressões do Direito Civil na contemporaneidade, de modo coerente com a contraprova histórica de todo discurso jurídico". (2007)

Tal assertiva também é bem resumida for Montaneri, ao afirmar que a importância está em definir o grau e a natureza da vulnerabilidade da vítima do dano, e só não haveria responsabilidade se, a despeito de presente o máximo dever de cuidado (prevenção) o dano teria ocorrido de qualquer maneira (2016, p. 209).

Fez-se necessário entender as cláusulas gerais de conduta sob uma visão aberta, pluralista, multifuncional e multifacetada, ou seja, é preciso uma (re) leitura dos dispositivos legais, sob à luz, sob a interpretação das leis, em conformidade com a Constituição, segundo a ótica de seus princípios e valores. Por conseguinte, qualquer dispositivo normativo ou decisão judicial, para ser considerado existente, válida e eficaz, deve ser apta a proteger, garantir e reparar que qualquer dano à uma pessoa (seja ele cometido por outro indivíduo, pela coletividade, pela família ou pelo Estado) seja reparado, ou que se tente chegar o mais próximo possível da reparação, em sua integralidade.

Não só não estava em relevo a culpa, mas começou-se a perquirir se todo e qualquer dano injusto, sendo ele lícito ou ilícito, culposo ou não, deveria ser analisado e indenizados sempre que estivesse presente a existência de direitos e interesses constitucionalmente protegidos.

Novas formas de se relacionar e inter-relacionar começaram a representar também, maiores chances, ou melhor dizendo, maiores riscos de danos. Pablo Malheiros, cuja obra foi intitulada de Responsabilidade por danos, prescreve "(...) deve-se pensar o Direito, a partir de sua pluralidade de formas de expressão, com a identificação da questão jurídica comum problema social que deva ser contextualizado em três dimensões constitucionais (formal, material e prospectiva), irradiando efeitos à sociedade. Esse contexto autoriza uma releitura (re) constitucionalizante das categorias jurídicas (...)".   

Os tipos de danos surgem, da existência de novos elementos de risco aos bens juridicamente tutelados da pessoa, o direito então constitui a ideia da responsabilidade pautada na teoria do risco.

Assim, os sistemas jurídicos começaram a visualizar e, aos poucos, aceitar a convivência entre duas formas de responsabilidade, a responsabilidade subjetiva (já maciçamente expressa no ordenamento jurídico brasileiro) e a responsabilidade objetiva (que surgiu para equilibrar os novos riscos de dano ou de novos tipos de dano, que passaram a surgir).

Alguns ordenamentos jurídicos passaram a entender que, por ser uma cláusula aberta, o princípio da proteção à da dignidade da pessoa humana, deve a oportunidade para que o magistrado identificasse, segundo sua análise, o que seria considerada uma atividade de risco.  Sendo assim, o legislador, o doutrinador e os aplicadores do direito passaram a defender a não limitação quanto às espécies de dano objetivo previsto na Constituição da República ou em qualquer outra norma infraconstitucional, quando a atividade desenvolvida pela vítima fosse de risco.

Neste sentido pautou-se a discussão trazida, ao STF, por meio do Recurso Extraordinário n. RE 828.040-RG, que, admitido na origem, foi submetido ao crivo do Plenário Virtual, que, por maioria, reconheceu a repercussão geral da controvérsia e trouxe à tona a discussão sobre a possibilidade ou não da aplicabilidade de uma norma infraconstitucional civil, interpretada conforme a Constituição, no tocante à responsabilidade objetiva, às atividades de risco em uma relação trabalhista, para além daquelas atividades já previstas nos art. 189 e 193 da CLT (insalubridade e periculosidade, respectivamente), cuja responsabilidade é, expressamente subjetiva.    

O tema do recurso piloto foi tombado na Suprema Corte sob o número 932, assim ementado "Possibilidade de responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho".

O caso levado à análise fora o pedido de ressarcimento, com a aplicação da responsabilidade objetiva, ainda que a relação fosse trabalhista, mas que envolva atividade de risco. Tratou-se de um Recurso Extraordinário interposto por vigilante de transporte de valores, que ficou prementemente incapacitado de continuar a exercer sua atividade após uma investida de criminosos no momento que ele e outros vigilantes conduziam o malote de valores (de um supermercado) ao carro forte.  O recorrente alega que, em virtude da consequente troca de tiros de ambos os lados, e o fato da a empresa de transporte de valores não ter fornecido o aparato de proteção e defesa pessoal, para situações como aquela, teria o direito de ser ressarcido, aplicando-se, subsidiariamente o art. 927 do Código Civil. Por esta razão, solicitou que o STF fizesse uma interpretação ampliativa ao art. 7º. XXVIII, da CF, a fim de que o art. 927 do Código Civil, por trazer uma maior proteção de danos à pessoa, ainda que tal previsão não estivesse contida nos artigos 189 e 193 da CLT.

A alegação era no sentido de que, independentemente de culpa ou dolo, o empregado deveria ser indenizado pelo empregador, bastando que o mesmo prove que houve o dano e que a atividade desenvolvida é de risco. Afirmou que, pensar diferente e aplicar legislações diferentes às pessoas igualmente passíveis ao risco diante da atividade desenvolvida, implicaria referendar que o Código Civil é mais protetivo que a CLT no que diz respeito ao ressarcimento de danos. Por fim, alegou o autor, que tal responsabilização objetiva seria possível caso houvesse uma ampliação da interpretação dada ao "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa"; destacando o trecho da parte final do caput do art. 7º. "(...) além de outros que visem à melhoria de sua condição social além de outros que visem à melhoria de sua condição social".

A repercussão geral a ser definida passou a ser: o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que traz uma previsão para aplicação geral, pode ou não ser utilizado pela Justiça do Trabalho, reconhecendo-se consequentemente a responsabilidade civil objetiva do empregado em algumas hipóteses? A interpretação deve ser no sentido de que a tutela da pessoa humana precisa ser extensiva e ampla em todas as normas infraconstitucionais?

Por isso, ao STF, coube a análise quanto a possibilidade de aplicabilidade ou não do art. 927, caput do Código Civil, tipo aberto de proteção integral à pessoa, poderia ser ou não aplicável aos casos de acidente de trabalho, atribuindo-se ao empregador, nos moldes do Código Civil, a responsabilidade objetiva.

Por conseguinte, surgiu no plenário uma outra questão: será que o enunciado na Súmula 37 do STJ merece uma nova interpretação, muito mais abrangente do que aquela que até hoje vem sendo dada pela doutrina e pela jurisprudência? Se o legislador não restringiu o campo de incidência dos artigos acima mencionados a uma ou outra espécie de dano já previsto, poder-se-ia chegar à conclusão de que a pessoa humana é protegida contra qualquer dano que lhe cause um prejuízo, patrimonial ou não patrimonial - ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere potest?

A complementação da Súmula 37 precisaria abranger "todo e qualquer outro dano não patrimonial à pessoa", a ser indenizado à custa do ofensor, independentemente ou não de culpa? Haveria razão lógica para eventual restrição de ressarcimento do dano à pessoa? Todo dano deve ser, nos moldes da legislação vigente, indenizável? Essas, em linha geral, foram as questões, levadas à discussão para fins de consagração da Repercussão Geral e que veio a formar a Tese 932 do STF.

Os critérios que nos colocam sob a égide de um tratamento legislativo especial são estanques, exaustivos, limitativos? Podemos, a depender do caso concreto, sermos mais que somente pessoas ou cidadãos ou consumidores ou empregados? Ou seja, quando presente a hipossuficiência e/ou a vulnerabilidade, deve-se individuar o caso e adotar um único ramo do Direito Positivo vigente, para solucionar a questão? 

Uma observação foi feita pelo Ministro Marco Aurélio: seria possível aplicar subsidiariamente à relação do trabalho o que se contém no artigo 927 do Código Civil? O ministro concluiu seu voto, indicando duas possibilidades de interpretação: a da norma legal ordinária à luz da Constituição Federal; ou a aplicação do efeito ao preceito constitucional em detrimento da norma ordinária. Entendeu que, apenas quando o empregador não cumpre com o dever de cuidado geral, por culpa ou dolo, deveria responder pelo dano, haja vista a atividade desenvolvida já possuir por si só um risco, sabido e assumido pelo empregado. Entendendo ainda que, apenas quando presentes os pressupostos de recorribilidade, o julgador poderia decidir, examinados o caso individualmente, se o empregador não cumpre o dever geral de proteção contra acidentes de trabalho, e que a CLT é a legislação aplicável nos casos de relação empregatícia. E justificou-se argumentando que protecionista é a lei, não o julgador.

Uma segunda esteira de raciocínio começou a se pautar no STF. A proteção constitucional direcionou-se no sentido de que a vítima não pode permanecer irressarcida? O rol do art. 7º. Da CF, seria exaustivo, uma vez que trata de uma relação jurídica trabalhista cujos casos de ressarcimento neste tipo de atividade já foi exaustiva e expressamente prevista na CLT?  Poder-se-ia dar uma interpretação conforme à Constituição e serem estabelecidos parâmetros limitativos de até onde poderia chegar a discricionariedade do julgador ao decidir pela existência ou não de uma responsabilização do empregador, ainda que diante de culpa de terceiros, como no caso levado à analise?

O ministro Luis Fux destacou que o paradigma estabelecido na repercussão geral era o de saber se é constitucional a imputação de responsabilidade civil objetiva ao empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, em atividade de risco?

Seria justo dizer que quem sofreu acidente de trabalho tenha que provar a culpa ou dolo do empregador, e quando essa mesma pessoa não estivesse na condição de trabalhador, mas como um simples indivíduo, tivesse uma maior proteção? Se duas pessoas em situações diferentes, mas ambos submetidos a uma atividade de risco, um sob a égide da CLT e outro sob a égide do CC ou CDC seria constitucional a aplicação de responsabilidade por danos, com diversos resultados em uma mesma situação? Será que se pode aplicar o Código Civil a casos em que se aplicaria a CLT, podemos ampliar os casos previstos na Constituição da República, no tocante a proteção dos direitos coletivos? Quem deve se encarregar de fazer essa análise? O legislador? O julgador? Nos casos de acidente de trabalho, em atividade de risco só poderia ser ressarcido o empregado que provar a responsabilidade subjetiva do empregador? Apenas aos casos elencados na CLT, de insalubridade e/ou periculosidade são taxativamente regido pelas regras da responsabilidade subjetiva ou deverá ser protegido todo e qualquer dano que vá de encontro aos direitos constitucionalmente protegidos, e não aqueles presentes apenas no art. 7º. XXVIII? O dano pode estar presente no ato ilícito, mas também no abuso de direito - podemos ter um ilícito civil em que não haja a presença nem de culpa nem dano - na comprovação do seu suporte fático?

Segundo a ministra Carmem Lúcia, o que estaria sendo discutido é se o parágrafo único do art. 927 comportaria, quanto a esses casos específicos, necessidade de alguma especificação, não de casos ou apenas de critérios para aferição. Estaria se propondo apenas que lei estabeleça critérios que serão aplicados, ainda como conceito indeterminado, mas para que parta de alguma coisa para a análise dos casos.

O ministro Barroso, afirmou que o STF estaria criando o ônus da responsabilidade objetiva. E não se poderia dar o que denominou de "cheque em branco" para uma interpretação pela Justiça do Trabalho. Razão pela qual propôs que o texto da tese fosse no sentindo de caracterizar- se como atividades de risco "aquelas definidas como tal por ato normativo válido".

O próximo passo para chegar ao texto definitivo do Tema 932 foi o de se determinar se a palavra permanente ou habitualmente seria mais apropriada, os ministros, acataram a sugestão dos Ministros Fachin, Carmem Lúcia e Barroso, chegando a um meio termo, ao esclarecer que a responsabilidade objetiva seria aplicada àquele que foi vítima de dano quando sua atividade "apresentar exposição habitual a risco especial".

Em 05/09/2020, ao julgar o Recurso Extraordinário 828.040 Distrito Federal, O STF instituiu o Tema 932 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal, por maioria, entendeu que o art. 7º. XXVIII da CF abre a possibilidade de aplicação de norma mais benéfica que a já existente nas relações trabalhistas, quando a atividade apresentar risco habitual, entender diferente seria dar menor proteção ao empregado, portanto, fixou a seguinte repercussão geral:

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencido o Ministro Marco Aurélio.

*Elaine Buarque é mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade Federal de Pernambuco, bolsista Capes no Programa de Doutorado Sanduíche no Exterior na Università di Camerino - Itália. Pesquisadora CNPq do Grupo de Constitucionalização das Relações privadas. Membro dos Institutos Brasileiros de Direito Civil e de Responsabilidade Civil. Professora.

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Bibliografia

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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil).