Durante a pandemia do COVID-19, o mercado imobiliário foi gravemente impactado. Estudos do SECOVI/SP, apresentados em webinário realizado pela Comissão Especial de Direito Urbanístico e Direito Imobiliário da OAB/RJ¹ demonstraram, por exemplo, quedas significativas no valor de compra de imóveis e no valor de alugueis.

Em outra ocasião, em seminário da ABRAINC em que se debatia o futuro do mercado imobiliário após a pandemia, a consultoria BRAIN concluiu pelo aumento da desistência da intenção de aquisição de imóveis, em especial pela incerteza da duração da pandemia².

Igualmente, no cenário das locações estratégicas, setor especialmente relevante para securitização de créditos oriundos de operações imobiliárias, o grande volume de demandas revisionais (neste momento referidas sem maior apego técnico) colocou em risco a credibilidade desse tipo de operação.

Exemplo disso foi a comunicação de fato relevante por parte da administradora do Fundo de Investimento Imobiliário Rio Bravo Renda Varejo - FII, comunicando aos cotistas a existência de ações judiciais buscando a revisão dos contratos de locação não-residencial firmados³.

Nessa conturbada e fluida conjuntura, a operação dos Fundos de Investimento Imobiliário ("FIIs"), objeto da presente reflexão, é afetada com consequências para sua performance e conduzindo muitas vezes à insatisfação dos seus cotistas.

Para entender um pouco melhor a posição e temor dos cotistas de FII, é preciso lembrar que por se tratarem de condomínios fechados (o que será esclarecido adiante), não há por parte deles direito a resgatar os aportes realizados. Assim, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.668/93, passam a depender da liquidez das cotas para recuperar os valores investidos em caso de pretensão de saída⁴.

Os FIIs são entes despersonalizados representativos da comunhão de recursos, sob regime condominial , destinados à aplicação em operações imobiliárias, cujas cotas são captadas por meio de sistema de distribuição fiscalizado pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM").

E, assim, o acervo de operações imobiliárias (CRIs, CCIs, imóveis para locação, imóveis para venda e etc), que será objeto das operações do FII nos termos de seu regulamento e das decisões da Assembleia Geral, é adquirido pela instituição administradora sob o regime fiduciário⁶, o que, inclusive, torna altamente controversa a aplicabilidade da Lei nº 8.078/90 ("CDC"), nas suas relações e conflitos recíprocos.

Nessa linha, os FIIs são obrigatoriamente geridos por entidades administradoras autorizadas pela CVM e com estrutura e lastro econômico condizente (art. 5º da Lei nº 8.668/93), a fim de dar a máxima garantia de eficiência e segurança aos investidores.

Como dito anteriormente, a queda de performance dos FIIs tem se tornado, com cada vez mais frequência, alvo de questionamentos de cotistas, que, no início do primeiro semestre de 2020, aguardavam um novo "boom" do mercado imobiliário em decorrência da baixa dos juros⁷, o que não ocorreu.

A tônica destes questionamentos, que vão desde solicitações nas ouvidorias dos FIIs até consultas a advogados, diz respeito à responsabilização civil dos administradores pela baixa performance e por eventuais perdas financeiras experimentadas pelos cotistas.

Como é de notório conhecimento, para restar caracterizado o dever de indenizar é preciso a demonstração dos pressupostos da responsabilidade civil, a priori, por parte do lesado, o que, nos casos dos FIIs, se apresenta como um desafio à parte.

A primeira indagação que pode vir à mente é acerca da incidência do CDC.

Inicialmente, a incidência parece ser afastável. Isto porque a administradora dos FIIs, fiduciária de seu acervo, cumpre papel definido no art. 8º da Lei nº 8.668/93, respondendo somente nos casos de má-gestão, gestão temerária, conflito de interesse ou violação do regulamento ou das decisões da Assembleia Geral, sem prejuízo da demonstração dos demais elementos da responsabilidade civil.

Neste diapasão, o legislador, na norma especial, fez clara opção de eleger a culpa como nexo de imputação da responsabilidade civil da administradora, característica da responsabilidade subjetiva, sendo este entendimento ratificado pela CVM⁸.

Obviamente, esta culpa não se investigaria na psiquê humana para dali vislumbrar uma agenda nociva, omissão orquestrada ou despreparo técnico consciente, mas sim a chamada culpa normativa, originada do descumprimento de um standard de diligência razoável⁹, pautada na observação do mercado e de suas práticas.

Esta leitura se adequa com as recentes alterações introduzidas na Lei nº 10.406/2002 ("CC") pela Lei nº 13.874/2019, conhecida "Lei de Liberdade Econômica", trazendo como elemento interpretativo do negócio jurídico, e dos atos lícitos em geral, os "usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio", nos termos do art. 113, §1º, II.

Assim, a regulação da CVM atua como verdadeiro repositório do acervo técnico e deontológico da atuação das administradoras dos FIIs¹⁰, sem prejuízo das conclusões decorrentes do caso concreto que se possam verificar, nos termos do art. 375 da Lei nº 13.105/2015.

Sendo certo que a gestão dos FIIs é feita por meio de escolhas estratégicas do administrador, é sobre esta tomada de decisão que se debruça o debate da responsabilidade.

Feitas estas considerações, ter-se-ia afastado o CDC diante da especialidade da legislação sobre FIIs e sua temporalidade (mais recente que o diploma consumerista).

Some-se a isso o fato de que, naqueles FIIs de distribuição de esforço restrito¹¹, a qualificação dos cotistas afastaria ainda mais a incidência do diploma protetivo¹², entendimento esse também já capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ")¹³.

Ocorre que, em geral, o STJ entende pela incidência do CDC nos casos que envolvam investidores de varejo. Analisando diversos julgados, percebe-se a formação de entendimento acerca da caraterização de relação de consumo entre os cotistas não-profissionais (imensa maioria) e as administradoras de Fundos de Investimento em geral¹⁴, aí incluídos os FIIs.

Todavia, a aplicabilidade do CDC não importa em cheque em branco para a responsabilização.

Antes de aprofundar esta temática, é preciso destacar que o STJ, ao passo que aplica do CDC, entende a obrigação das administradoras dos Fundos de Investimento como de meio¹⁵, aqui entendida como o dever de "empregar todas as técnicas, recursos e esforços ao alcance do contratado, ainda que esse não seja alcançado"¹⁶.

Neste ponto, necessário tecer alguns comentários. A ideia de obrigação de meio, via de regra, diz respeito à responsabilidade civil do profissional liberal, sendo termo recorrente em julgados e textos doutrinários sobre a responsabilidade médica, por exemplo.

Contudo, a dicotomia meio/resultado vem observando seu entardecer na boa doutrina, que a vê como incompleta e insuficiente¹⁷.

Na hipótese dos FIIs isto é ainda mais contraditório, uma vez que, como dito, a função de administração deve ser exercida por "banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas", o que atrairia ainda mais a responsabilidade objetiva, esculpida no art. 14 do CDC.

Contudo, nestes casos concretos, o que ocorre é uma investigação subjetiva, a fim de verificar uma falta do standard comportamental e de conformidade daquele tipo de atuação da administradora, justificado, talvez, na aplicação dialogada do art. 8º da Lei nº 8.668/93.

Nesse controvertido cenário, constroem-se os julgados no sentido de que cabe à administradora tão somente agir com diligência e não necessariamente alcançar resultados/rentabilidade, afastando assim sua responsabilidade. A afirmativa é verdadeira, porém é preciso esclarecer melhor da estruturação a hipótese de não-responsabilização.

Não se pode negar que o objetivo comum entre cotistas e administradoras é a rentabilidade ou o resultado positivo dos investimentos realizados, não sendo razoável presumir que alguém, por motivos lícitos, pretenda um negócio desvantajoso ou economicamente inviável.

Todavia, este objetivo comum não se traduz integralmente como a obrigação avençada pelas partes. O dever de gestão dos FIIs se traduz, na verdade, na tomada de decisões estratégicas, de acordo com o perfil do fundo, seu regulamento, deliberações da Assembleia Geral e as boas práticas do mercado.

Neste atuar, percebe-se que o risco dessas escolhas é parte integrante do negócio; é o que possibilita a escalada de rentabilidade; é da natureza e essência dos FIIs.

Partindo da premissa da aplicabilidade do CDC, esposada pelo STJ, o que se teria, em verdade, é, para determinar a responsabilidade civil das administradoras por danos sofridos por investidores em vista da tomada de decisão, a verificação da abrangência do risco do serviço prestado pela administradora aos cotistas do fundo e correlação causal entre a escolha estratégica e o resultado danoso aos cotistas, em outras palavras, o nexo de imputação e o nexo causalidade.

Apenas para fins de adequação teórica, inseridos na lógica responsabilidade objetiva trazida pelo CDC, diferencia-se o nexo de imputação do nexo de causalidade, na medida em que o primeiro importará na avaliação, qualificação e individualização do risco produzido pela atividade para fins de responsabilização, ao passo que o segundo importa na averiguação de uma causa etiológica entre fato e dano¹⁸, levando igualmente à responsabilidade.

Sobre o nexo de imputação, é preciso lembrar que, por sua natureza, os FIIs são operações de risco e, portanto, é natural e aceitável não alcançar os resultados almejados sempre.

Ademais, existe certa transitoriedade nos resultados danosos da tomada de decisão. Assim, a decisão estratégica que pode produzir prejuízo hoje, pode ser altamente lucrativa amanhã.

Essa essência que conta com determinada álea mais agressiva, somada a própria incerteza no resultado da tomada de decisão, produz para os FIIs um interessante conceito: a insegurança ou risco tolerável.

E aqui não se está a vislumbrar uma assunção declarada de risco por parte do consumidor investidor, o que poderia caracterizar uma abusiva cláusula de não-indenizar. O que se tem é a constatação da natureza do negócio em si, sendo o risco integrante de sua lógica econômica.

A afirmação acima está completamente em sintonia com as disposições do art. 14 do CDC, que em seu §1º, II, afirma que não se caracteriza o defeito do serviço o que levaria à responsabilidade do fornecedor, se os riscos são esperados, integrando a experiência do consumidor e, portanto, não integrantes o nexo de imputação da responsabilidade civil.

Neste diapasão, é preciso diferenciar, nos FIIs, a relação da administradora com os cotistas dos serviços em geral. O risco do insucesso da decisão é exatamente o que possibilita sua alta chance de êxito.

Nesse sentido, o dano oriundo do risco tolerável não importa na responsabilização objetiva da administradora, desafiando investigação acerca da sua culpa, sob um espectro técnico/objetivo, deslocando a responsabilidade civil em direção ao art. 8º da 8.668/93.

Em outras palavras, dentro do universo risco tolerável, para fins de responsabilidade, investigar-se-ia a adoção, por parte da administradora, das boas práticas do mercado e da diligência exigível para o tipo de operação, lembrando do fundamental papel do administrador dos Fundos de Investimento em geral de buscar investimentos melhores e mais seguros¹⁹.

Feitas as ponderações acima, sem prejuízo da posição a ser adotada acerca da aplicação ou não do CDC, a aquisição de cotas de FII posiciona o cotista no locus de assunção e tolerância de certos riscos, incluídos a impossibilidade de alcançar a rentabilidade pretendida, especialmente em tempos de pandemia.

Noutro giro, sobre o nexo de causalidade, necessário pontuar que, para que ocorra a responsabilização, mesmo diante de sua modalidade objetiva, é imprescindível a demonstração da correlação causal entre o fato provocado pelo agente e o dano sofrido.

Nesta reflexão, o nexo causal será analisado a partir do art. 403 do CC, que, na realidade, expressa a noção de grau de relevância do fato em relação ao dano, devendo-se buscar sempre uma causa de interrupção do nexo anterior, tornando o fato avaliado o protagonista do dano investigado.

O que se tem é uma apuração probabilística, em que se terá somente causa adequada aquele que comumente ou tipicamente produz determinado resultado. Caso contrário, não se caracteriza o nexo causal e, por consequência, a responsabilidade²⁰. Não sem querer, esta teoria passou a ser conhecida como teoria da causalidade adequada, utilizada com entusiasmo pelo STJ²¹.

Inclusive, é preciso lembrar que, de acordo com o grau de relevância da causa para o evento danoso, é possível a redução do quantum indenizatório, nos termos do art. 944 do CC.

Isto se faz imprescindível, pois em tempos de pandemia, a tomada de decisão das administradoras, via de regra, visa mitigar prejuízos já amargados, oriundos de causas alienígenas, que protagonizam exclusivamente a probabilidade do acontecimento danoso, qual seja a baixa rentabilidade ou a baixa liquidez das cotas.

Nessa toada, pode-se vislumbrar também que a decisão possa de fato influenciar em eventuais prejuízos, mas, por sua pequena relevância para o acontecimento, permitir-se-ia vislumbrar a redução de eventual quantum indenizatório.

A pandemia criou cenários nos quais nem mesmo as mais conservadoras estratégias são capazes de frear perdas financeiras, quedas de performance e retrações de mercado, não podendo ser simplesmente imputadas à administradora.

Em verdade, se apresentam verdadeiros casos fortuitos ou eventos de força maior que, apesar de não estarem expressamente previstos no CDC, excluem a responsabilidade civil ante o rompimento do nexo causal.

Em linha de conclusão, as distorções mercadológicas introduzidas pela pandemia do COVID-19 não parecem, a priori, passíveis de induzir a responsabilização das administradoras dos FIIs.

A fim de se manter a higidez desse relevante modelo de negócio, não se pode permitir que demandas indenizatórias em face das administradoras FIIs passem a servir como mecanismos travestidos de resgate de cotas ou manobras de grupos minoritários de cotistas, alvoroçados pelas sequelas da pandemia em curso.

Conforme exposto, para eventual responsabilização é preciso promover verificação pormenorizada das condutas e decisões estratégicas da administradora, constando-se sua conformidade, ou não, ao regulamento, às decisões da Assembleia de Cotistas, às práticas de mercado e às diretrizes da CVM.

Carlos Gabriel Feijó de Lima é advogado. Sócio do Bragança & Feijó - Sociedade de Advogados. Vice-presidente da Comissão de Direito Imobiliário do IAB. Vice-presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB/RJ. Membro da IBRADIM. Professor (convidado) da UERJ e da UCAM.

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1 Disponível em: clique aqui.

2 Disponível em: clique aqui.

3 Disponível em: clique aqui.

4 Vale lembrar que diversos FIIs optam pela contratação de formadores de mercado para viabilizar a liquidez das cotas, conforme pelo art. 31-A da Instrução CVM nº 472.

5 Esta posição vem sendo bastante criticada na doutrina especializada, que entende os FIIs como tipos societários. Conferir: FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza jurídica dos Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latim, 2005.

6 Sobre este ponto, vale transcrever o art. 1.368-A da Lei nº 10.406/2002: "Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor".

7 Disponível em: clique aqui.

8 BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Processo Administrativo Sancionador RJ nº 22/2005, Dir. Relator. Marcos Barbosa Pinto, julgado em 26 de agosto de 2008. Disponível em:<clique aqui>. Acesso em:26/07/2020.

9 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista dos Tribunais, vol. 854, dez./2006. Pág. 91

10 O art. 30 da Instrução CVM nº 472 esclarece diversos deveres do administrador do FII, o que pode auxiliar na concepção do standard comportamental para a verificação da culpa normativa. Disponível em: clique aqui.

11 As ofertas públicas distribuídas com esforços restritos deverão ser destinadas exclusivamente a investidores profissionais, conforme definido em regulamentação específica, e intermediadas por integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, nos termos da Instrução CVM nº 476.

12 EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 547

13 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.187.365/RO. Relator: Luis Felipe Salomão. Julgado em 22 de maio de 2014. Disponível em:. Acesso em: 26/07/2020.

14 Idem.

15 (STJ - REsp: 799241 RJ 2005/0119523-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/08/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2013 RSTJ vol. 229 p. 450)

16 LEOCÁDIO, Carlos Afonso Leite; CERQUEIRA NETO, Edgard Pedreira de; BARBOSA BRANCO, Luizella Giardino. Responsabilidade Civil na questão da qualidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

17 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: responsabilidade Civil. 4ª ed. Rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 819

18 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Ed. RT, 2007. Pág. 202

19 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações 2ª parte. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.pág. 67

20 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. Pág. 240.

21 STJ - REsp: 1808079 PR 2019/0098045-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 06/08/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2019; STJ - REsp: 1637611 RJ 2016/0261016-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/08/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2017; STJ - REsp: 1535888 MG 2015/0130964-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 16/05/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2017