domingo, 29 de novembro de 2020

COLUNAS

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Regime jurídico geral do contrato fiduciário

quinta-feira, 8 de outubro de 2020

Visando à criação de um ambiente de segurança jurídica compatível com as necessidades de reativação da atividade econômica, o PL 4.758/2020, do deputado Enrico Misasi, propõe a regulamentação do regime jurídico geral da operação de fidúcia, alinhado ao conceito básico do trust enunciado no art. 2º da Convenção de Haia de 1985.

A iniciativa adota anteprojeto sugerido pelo Instituto dos Advogados Brasileiros1, fundado em estudos de direito comparado e na experiência extraída de precedentes do direito brasileiro, nos quais "aspectos e funções pontuais do trust em função de garantia e de administração (gestão) têm sido apreendidos por via legislativa"2.

Originário do direito inglês, o trust é negócio jurídico pelo qual um sujeito, denominado settlor (fiduciante) transmite a propriedade de bens a um trustee (fiduciário), que os recebe para aplicação em um específico escopo e se obriga a retransmiti-los a um cestui que trust (beneficiário) ou ao próprio settlor (fiduciante). Nessa operação, a despeito de receber a propriedade, o trustee (fiduciário) não é investido no feixe de direitos subjetivos inerentes à fruição em seu próprio proveito, mas, sim, no poder-dever de exercer a propriedade em proveito do settlor (fiduciante) ou de um beneficiário por este indicado.  

Por força desse negócio, os bens transmitidos são afetados a um determinado fim, mecanismo que confere incomparável segurança jurídica em relação a determinadas modalidades de negócio cuja administração de ativos, por exigir expertise, é confiada a terceiros, profissionais especializados, em situações nas quais é necessária ou conveniente a atribuição da propriedade ao administrador, para que possa exercer eficientemente os investimentos; há outras situações em que a segregação patrimonial é necessária para efeito de garantia ou é recomendável para efeito de limitação de responsabilidade na realização de investimentos ou em certas atividades empresariais; em qualquer dessas situações é essencial que o negócio e os interesses das partes envolvidas sejam tutelados em termos precisos, mediante legislação que regulamente a atribuição fiduciária ou a afetação como meio de blindagem patrimonial visando à preservação de ativos para realização do fim específico do negócio e proteção patrimonial dos interessados.

Situação das mais frequentes, que reclama a máxima eficácia da segurança jurídica dos investimentos privados, é a diversificação e multiplicação dos meios de captação de recursos do público, envolvendo milhões de interessados, sobretudo pequenos e médios investidores e poupadores, que confiam a aplicação dos seus recursos a empresas especializadas.

Casos como o dos fundos de investimento reclamam a criação de um patrimônio de afetação no qual sejam alocados os bens que constituirão a carteira de investimento, que é indispensável para impedir que os aportes financeiros do investidor se confundam com outros bens numa única massa no patrimônio da empresa administradora do fundo, o que possibilitaria a fraude do regime de vinculação dos recursos ao escopo específico para o qual foram afetados, tornando o investidor um simples credor quirografário da companhia administradora.

Situações como essas se encontram dentro do fenômeno da titularidade por conta de terceiros, "que é característica precípua das formas modernas de gestão da riqueza"3, nas quais é necessário colocar num patrimônio separado os bens e demais recursos  integrantes do acervo de determinado negócio, visando à tutela do investidor-fiduciante, o que, em geral, se faz mediante constituição de propriedade fiduciária.

O mecanismo é típico do trust e, como já observou Waldemar Ferreira, por servir a uma infinidade de situações, "responde fundamentalmente ao desejo de dar ao direito privado nacional a flexibilidade necessária para que permita alcançar fins de impossível ou difícil realização dentro dos esquemas tradicionais"4.

A despeito dos obstáculos de natureza histórica e estrutural que impedem a translação pura e simples do trust para os sistemas do civil law, a extraordinária utilidade da atribuição fiduciária da propriedade vem justificando a atualização da fidúcia de forma a viabilizar a conformação de figuras de natureza fiduciária capazes de produzir efeitos jurídicos e econômicos semelhantes aos do trust, sem, contudo, afrontar os princípios fundamentais dos sistemas de tradição romano-germânica.

Com efeito, considerando-se que o trust tem como elementos essenciais um patrimônio determinado e uma afetação, é possível obter os efeitos econômicos e jurídicos do trust mediante constituição de um patrimônio autônomo e sua vinculação à realização de um escopo específico, isto é, mediante a atribuição de um direito patrimonial - propriedade fiduciária - a alguém, para que o administre no interesse de outrem ou mediante simples afetação patrimonial independente de transmissão fiduciária.

A afetação isola o patrimônio autônomo, que não se comunica com o restante do patrimônio do fiduciante, afasta os bens e direitos que o integram do risco de constrição por execução de dívidas não vinculadas ao negócio que constitui o escopo específico, tal como ocorre com o Fundo de Investimento, em que o patrimônio do administrador é separado dos recursos aportados pelos cotistas.

Traço característico da natureza jurídica do patrimônio de afetação, ou de destinação, é, como anota Ferrara, sua subordinação a um regime de responsabilidade própria, pelo qual só responde pelas "obrigações e responsabilidade que dele nascem, e que não suporta os efeitos das obrigações várias do titular do patrimônio". Sendo essa limitação de responsabilidade necessária para consecução de determinada finalidade econômica ou social, o núcleo patrimonial a ela destinado permanece incomunicável, visando a que a consecução da sua finalidade não seja inviabilizada por efeitos negativos de eventual desequilíbrio do patrimônio geral do instituidor da afetação; afinal, esses núcleos patrimoniais, como observa Enneccerus, são instituídos "no interesse de determinado fim e especialmente com referência à responsabilidade por dívidas são tratados sob certos aspectos como um todo distinto do patrimônio restante"5.

É com essa conformação que vem sendo reconstruída a figura da fidúcia, frequentemente sob forma de fideicomisso, visando a alcançar efeitos semelhantes àqueles propiciados pelo trust6.

O mecanismo é de tal importância que se espraiou por todos os continentes, seja na forma de trust, seja numa versão moderna da fidúcia. Está presente desde a Austrália, Escócia, África do Sul, passa pela Itália, Portugal, Espanha, Luxemburgo, segue até a China, o Japão, instala-se no Líbano, em Dubai, vai até Quebec e espalha-se por toda a América latina.

Vejam-se a operação de fidúcia do direito francês e o contrato de fideicomisso tipificado pelo Código Civil argentino de 2014, que identificam os "negócios fiduciários como modelo jurídico apto a receber com caráter geral - embora limitado em alguns relevantes aspectos - funções cometidas ao trust nos direitos anglo-saxões, sendo hoje indiscutida a utilidade, se não mesmo a necessidade, de inserir essa figura flexível, elástica e genérica no arsenal jurídico dos distintos países de tradição romanística, ainda que sobrevindas algumas dificuldades de ordem sistemática"7.

No Brasil, a ideia também vem sendo assimilada, mas para situações específicas, sob a forma de contratos de transmissão de bens e direitos em garantia fiduciária, a partir da regulamentação da propriedade fiduciária atribuída a empresas administradoras dos fundos de investimento imobiliário (lei 8.668/1993), do regime fiduciário para securitização de créditos imobiliários e da cessão fiduciária de direitos creditórios (lei 9.514/1997), da segregação patrimonial de cada empreendimento na atividade da incorporação imobiliária (lei 10.931/2004), entre outras situações específicas.

Por meio dessas normas legais o direito brasileiro veio permitir a afetação patrimonial para determinadas situações, mas o tratamento casuístico, errático e disperso limita o campo de aplicação desse importante mecanismo, dificulta sua compreensão e dá causa a dúvidas e incertezas, sendo de todo recomendável a sistematização das normas sobre a matéria em termos completos e abrangentes.

A instituição de um regime geral da transmissão fiduciária da propriedade e da afetação constitui elemento de previsibilidade e de calculabilidade de incomparável eficácia como mecanismo de limitação de responsabilidade e estímulo a investimentos e financiamentos, na medida em que define em termos específicos o risco do negócio e o circunscreve aos limites do patrimônio autônomo criado especificamente para realização do seu fim.

Por essa forma, ao lançar-se a empreendimentos organizados sob regime fiduciário, o investidor dispõe de elementos seguros para estimação do seu risco, dado o regime de vinculação de receitas a que se submete o patrimônio de afetação, certo de que os bens e direitos destinados àquele negócio específico permanecerão a ele vinculados com exclusividade e não responderão por obrigações estranhas ao seu escopo.

O mecanismo não compromete nem prejudica o direito dos credores não-vinculados ao negócio específico, pois a atribuição fiduciária e a afetação submetem-se aos mesmos requisitos de validade e eficácia da alienação ou oneração de bens, em geral, isto é, aos mesmos controles a que se sujeitam quaisquer atos de disposição de bens ou constituição de garantia. Assim, do mesmo modo que é anulável ou ineficaz qualquer ato de venda, doação, hipoteca, alienação fiduciária etc em que se caracterizar fraude a credores ou à execução, é igualmente anulável ou ineficaz a transmissão fiduciária ou a constituição de um patrimônio de afetação em que se caracterizar fraude, tal como já suficientemente disciplinado na legislação comum.

Em nosso país, a despeito do casuísmo das normas sobre a segregação patrimonial, sua aplicação prática já vem produzindo precedentes judiciais que demonstram sua efetividade como mecanismo de preservação dos recursos vinculados ao fim a que são destinados pela afetação. São casos da afetação de determinados empreendimentos de empresas incorporadoras imobiliárias que vieram a submeter-se ao procedimento de recuperação judicial, cuja incomunicabilidade e vinculação de receitas têm sido preservadas pela jurisprudência, que exclui os patrimônios de afetação do plano de recuperação, de modo a assegurar que seus recursos sejam destinados prioritariamente à execução da obra e à entrega dos imóveis aos adquirentes, vedado seu redirecionamento a fins estranhos a esse escopo8.

É a partir desses pressupostos que o Instituto dos Advogados Brasileiros aprovou a Indicação 246/2011, que preconiza a sistematização das normas sobre a fidúcia mediante instituição de um regime geral de fidúcia.

A proposição não prejudica as leis especiais que regulamentam relações fiduciárias específicas, tais como a alienação fiduciária em garantia, a atribuição fiduciária para administração dos fundos de investimento, entre outras, às quais esse regime geral se aplica subsidiariamente.

Nos termos da proposição, trata-se de negócio jurídico pelo qual uma pessoa, denominada fiduciante, transmite a outra, denominada fiduciário, certos bens ou direitos para que este, o fiduciário, os administre em proveito de uma terceira pessoa ou do próprio fiduciante, de acordo com o estabelecido no ato de constituição da fidúcia.

Estabelece os requisitos e elementos do contrato de fidúcia, entre os quais a individualização dos bens transmitidos fiduciariamente, a condição ou o prazo a que estiver subordinada a relação fiduciária, bem como a destinação dos bens e direitos quando implementada a condição, a menção à natureza fiduciária da propriedade transmitida, com a indicação das limitações impostas pelo regime fiduciário no caso específico, os direitos e as obrigações das partes e dos beneficiários, a definição da extensão e dos limites dos poderes do fiduciário, com indicação dos requisitos a serem observados na transmissão dos bens ao fiduciante ou a terceiros e na consolidação da propriedade e as normas sobre a prestação de contas, entre outros requisitos.

Os bens e direitos objeto de propriedade fiduciária são segregados em um patrimônio de afetação, destinado ao cumprimento da finalidade da fidúcia, e serão administrados pelo fiduciário de acordo com o disposto no respectivo contrato e só respondem pelas dívidas e obrigações vinculadas à destinação da fidúcia.

Pode ser fiduciário qualquer pessoa física ou jurídica capaz de direitos e obrigações na ordem civil e comercial, salvo quando a implementação da fidúcia implicar captação de recursos do público, hipótese em que a atividade de fiduciário é privativa das instituições financeiras ou de entidades especialmente autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional ou pelo Banco Central e deve ser exercida conforme as normas editadas por esses órgãos.

Dentre os deveres do fiduciário ressaltam a manutenção de patrimônio separado integrado pelos direitos e obrigações correspondentes à fidúcia, a prestação de contas periodicamente e a entrega dos bens, ao final do prazo ou mediante implemento da condição.

O Projeto estabelece as hipóteses em que o fiduciário pode ser substituído.

A fidúcia pode ser revogada pelo fiduciante.

Coerentemente com o Enunciado 628 da VII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, os bens e direitos objeto de atribuição fiduciária não se submetem aos efeitos de falência ou recuperação de empresa e prosseguirão sua atividade de acordo com o regime jurídico a que estiverem subordinados, permanecendo separados do falido ou da empresa em recuperação até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento da sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou da empresa em recuperação, ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.

Extingue-se a fidúcia  pelo implemento da condição ou decurso do prazo, pela revogação, pela renúncia ou morte do beneficiário, sem sucessor indicado pelo fiduciante, por acordo entre o fiduciante e o beneficiário, respeitados os direitos do fiduciário, por decisão judicial, quando, omitindo-se o ato de constituição sobre as condições pelas quais a fidúcia prosseguiria, falecer o fiduciário. Por efeito da extinção, os bens e direitos revertem de pleno direito ao patrimônio do fiduciante ou seus sucessores, salvo se o ato de constituição determinar a consolidação no patrimônio do beneficiário.

Nos termos em que está estruturado, o PL 4.758/2020 sintoniza nosso direito positivo no contexto internacional, mediante adequada assimilação de certos elementos do trust e dos nossos próprios precedentes legislativos e jurisprudenciais, ao preconizar a instituição de um regime jurídico geral da fidúcia caracterizado como mecanismo de prevenção de riscos e limitação de responsabilidade.

De fato, a experiência extraída do tratamento legal casuístico dado pelo direito positivo brasileiro e dos precedentes judiciais construídos em relação à sua aplicação prática dão mostras da efetividade desse mecanismo, e na medida em que se estreitam e se intensificam as relações internacionais, dão respaldo à instituição de um regime jurídico geral capaz de estimular os investimentos da iniciativa privada, inclusive no plano externo, mediante delimitação de riscos por meio da afetação patrimonial, conferindo maior segurança jurídica aos negócios.

Além dessa indiscutível relevância para o fomento das relações econômicas, a assimilação de elementos do trust pelo nosso direito positivo pode igualmente contribuir para a promoção de interesses existenciais, ao potencializar a proteção dos vulneráveis. Isso porque viabilizaria a atribuição a instituição especializada da gestão dos bens destinados aos menores e às pessoas com discernimento comprometido. Por esse meio, a instituição estaria investida no poder de administrar os bens para alcançar o melhor resultado econômico-financeiro possível, desde que em conformidade com as diretrizes previamente estabelecidas e no melhor interesse dos beneficiários.

A par dessas situações que estão contempladas no regime jurídico da fidúcia nos termos propostos, a atribuição fiduciária oferece igualmente suporte legal adequado à estruturação de planejamento sucessório com segurança jurídica, nos limites fixados pelo direito comum.

Para essas e inúmeras outras situações em que é necessária a segregação patrimonial para efeito de garantia ou de administração de ativos por terceiros, a proposição contempla adequada delimitação de riscos e de preservação de recursos necessárias à proteção do negócio, em favor dos beneficiários, revestindo a operação de fidúcia de incomparável efetividade como mecanismo de segurança jurídica e de estímulo a investimentos.

*Melhim Chalhub é advogado, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM.

**Gustavo Alberto Villela Filho é advogado, membro do Instituto os Advogados Brasileiros.

***Milena Donato Oliva é advogada, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, professora de Direito Civil e do Consumidor da UERJ.

__________

1 Trata-se da Indicação nº 246/2011, que apresenta anteprojeto proposto pelo advogado Melhim Chalhub na monografia Negócio Fiduciário, aprovada em 1998 pela banca da Universidade Federal Fluminense no Curso de Especialização em Direito Privado. O anteprojeto foi apreciado pelas Comissões de Direito Civil e de Direito Empresarial do IAB, nas quais contou com parecer da saudosa Professora Dora Martins de Carvalho, e relatoria de Gustavo Alberto Villela Filho e Milena Donato Oliva.

2 MARTINS-COSTA, Judith, O trust e o direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 12, Jul - Set / 2017, p. 165 - 209.

3 GAMBARO, Antonio. Trattato di diritto privato - la proprietà. Milão: Giuffrè, 1990, p. 251.

4 FERREIRA, Waldemar, O trust anglo-americano e o fideicomisso latino-americano. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, LI, p. 182.

5 SERPA LOPES, Miguel Maria de, Curso de direito civil - Direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1962, v. VI, p. 69.

6 CHALHUB, Melhim Namem, Afetação patrimonial no direito contemporâneo. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 29, jan-mar/2007, pp. 111/147. TRUST - Perspectivas do direito contemporâneo na transmissão da propriedade para administração e garantia. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001.pp. 42 e seguintes.

7 MARTINS-COSTA, Judith, O trust e o direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 12, Jul - Set / 2017, p. 165 - 209.

8 TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2023264-85.2018.8.26.0000, rel. Des. Cláudio Godoy, DJe 12.9.2018. TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2180109-48.2018.8.26.0000, rel. Des. Vito Guglielmi, j. 8.10.2018.TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2207013-71.2019.8.26.0000, rel. Des. José Roberto Furquim Cabella, j 1º.11.2019. TJSP, 5ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2023917-19.2020.8.26.0000, rel. Des. Moreira Viegas, j. 6.3.2020. TJRJ, 7ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0032240-42.2020.8.19.0000, rel. Des. Luciano Rinaldi, j. 30.9.2020.

Atualizado em: 8/10/2020 08:16

COORDENAÇÃO

Alexandre Junqueira Gomide é mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em Portugal. Professor de cursos de pós-graduação de diversas instituições. Autor de artigos e obras jurídicas, em especial "Direito de Arrependimento" (Almedina, 2014) e "Contratos Built to Suit: Aspectos controvertidos de uma nova modalidade contratual" (Revista dos Tribunais, 2017, no prelo). Membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo. Colaborador do Blog Civil & Imobiliário (www.civileimobiliario.com.br). Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM.

André Abelha é advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil da PUC-Rio, da UERJ, da Universidade Cândido Mendes, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE/RJ e do Centro de Capacitação Imobiliária da SECOVI-RJ. Painelista em diversos congressos e seminários em Direito Imobiliário. Membro do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária - Regional Rio de Janeiro. Autor do livro "Abuso do Direito no Condomínio Edilício". Coautor dos livros "Direito Imobiliário" e "Temas Atuais em Direito Imobiliário".

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