Introdução

O patrimônio de afetação dirige-se à proteção dos adquirentes das unidades imobiliárias autônomas quanto aos riscos da atividade de incorporação imobiliária, protegendo seus investimentos, inclusive, quanto à falência ou à insolvência civil do incorporador. Ocorre que os prejuízos aos adquirentes, apesar de sua mitigação, ainda são possíveis e até usuais.

Nesse mesmo sentido, o objetivo do presente trabalho é o estudo de questões relacionadas ao instituto do patrimônio de afetação no contexto da incorporação imobiliária, especialmente no que concerne ao papel da comissão de representantes em relação à sua administração.

A pesquisa será bibliográfica (na doutrina aplicável) e documental (na legislação e na jurisprudência aplicáveis), de caráter exploratório, utilizando-se o procedimento qualitativo e a abordagem dedutiva. O trabalho será dividido em três partes. Inicialmente será tratado o conceito legal de patrimônio de afetação.

Após, será tratada a criação e o registro do patrimônio de afetação. Finalmente, será trabalhada a comissão de representantes, a partir de sua criação e de suas funções precípuas, assim como seu papel na gestão do patrimônio de afetação, de conformidade com o que determina a legislação aplicável.

Justifica-se o presente trabalho em decorrência da necessidade de se proteger os direitos dos consumidores da melhor fora possível, inclusive no contexto da incorporação imobiliária, de maneira que é imperioso identificar as possíveis omissões e contradições presentes na referida legislação. 

 Patrimônio de afetação: conceito legal

O patrimônio de afetação no contexto da incorporação imobiliária representa uma separação patrimonial voltada a proteger a incorporação contra situações capazes de comprometer o patrimônio individual do incorporador. Nesse sentido é que a Lei 4591 de 1964 o regulamenta.

O Capítulo I-A regulamenta o patrimônio de afetação. Afirma que, a critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação: terreno e acessões que compõe seu objeto e os demais bens e direitos a ela vinculados podem ser apartados do patrimônio do incorporador, constituindo patrimônio de afetação¹.

Trata-se, portanto, de um amplo destacamento patrimonial que pode ser submetido ao destaque por via da afetação, compreendendo direitos reais, aqueles submetidos a condições resolutivas, bem como qualquer direito patrimonial pertinente à incorporação.

O patrimônio não se resume às unidades a serem entregue e aos valores apurados com as vendas, abrangendo investimentos já feitos, "[...] seja no pagamento do preço do terreno, nos custos dos projetos e da licença, nas fundações, nas propagandas ou publicidades e tudo mais"².

Os bens se destinam à consecução da edificação e à entrega das unidades aos adquirentes, servindo de garantia para o cumprimento das obrigações são contraídas no curso das obras que, "[...] em última instância, são da responsabilidade dos contratantes das unidades".³

O custo total da unidade compreende os custos de "[...] aquisição do terreno, elaboração e aprovação de projetos da edificação e implantação, taxas, emolumentos de licenças, alvarás, fundações, e outros serviços iniciais, bem como publicidade e corretagem imobiliária".⁴

Esses bens e valores podem constar do termo firmado no sentido de constituir o patrimônio de afetação, tornando-se vinculados à finalidade de assegurar a conclusão da obra e a entrega das unidades aos respectivos adquirentes. É possível, inclusive, reinvestir esses valores para a consecução desse objetivo.

Referido patrimônio se destina à consecução da incorporação, bem como à entrega das unidades imobiliárias aos adquirentes, não se comunicando com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio do incorporador ou outros patrimônios de afetação por ele constituídos.⁵

O fato de o patrimônio afetado pela finalidade de assegurar a incorporação não se comunicar com o patrimônio do próprio incorporador se dirige, portanto, à garantia de que eventuais dívidas contraídas por aquele não prejudicarão os adquirentes das unidades autônomas e demais investidores.

De acordo com a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, "[...] a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel"⁶, de maneira que a responsabilidade do incorporador não se transfere ao consumidor.

Pode ser constituído a qualquer momento, sendo necessário apenas o registro de termo assinado pelo incorporador e pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Essa proteção pode ser vista em diversas incorporações que buscma proteger seus recursos das dívidas oriundas das incorporadoras.⁷

O papel do patrimônio de afetação é ampliar a segurança jurídica do consumidor quanto à aquisição. Trata-se de instrumento de proteção ao acesso à moradia⁸, tendo em vista que resguarda os adquirentes de unidades imobiliárias, geralmente voltadas à habitação. Essa necessidade fez surgir entendimentos no Superior Tribunal de Justiça nesse sentido.

Em 2002, o STJ reconheceu o direito de o consumidor inadimplente promover para recebera restituição de valores pagos, assegurando ao vendedor, entretanto, o direito de reter parcela do montante, declarando ilegais cláusulas impositoras de desvantagem ao devedor⁹, a partir do Código do Consumidor.

Desse modo, responde somente por dívidas e obrigações vinculadas à respectiva incorporação. Bens e direitos que o integram somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito se o seu produto for integralmente destinado à consecução daquela edificação e à entrega das unidades imobiliárias.¹⁰

Por meio do regime da afetação, o terreno, as acessões objeto de incorporação imobiliária e os demais bens e direitos a ela vinculados, mantêm-se apartados do patrimônio do incorporador, constituindo patrimônio separado, destinado à consecução da incorporação, à quitação do passivo e à entrega das unidades.¹¹

O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou outros patrimônios de afetação eventualmente constituídos por ele. Assim, os recursos financeiros que o integram só podem ser utilizados para pagar ou reembolsar despesas da própria incorporação.¹²

A incomunicabilidade entre o patrimônio afetado e o não afetado não é capaz de impedir sua utilização, mas, sim, de restringi-la a um objeto específico, qual seja, a exclusiva utilização para a conclusão da incorporação e entrega das unidades imobiliárias adquiridas.

O incorporador, nesse sentido, responderá pelos prejuízos causados por ele ao patrimônio de afetação¹³. Assim, o incorporador não pode desviar recursos próprios da incorporação ao seu patrimônio ou de sua empresa, salvo aquilo que exceder o necessário à sua plena realização

Ocorrendo cessão (plena ou fiduciária) de direitos creditórios resultantes da comercialização das unidades, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação¹⁴. A cessão plena é a transferência de plano, que ocorre no ato da instrumentalização, por meio de pagamento à vista.¹⁵

Já a fiduciária se efetua com o pagamento em parcelas, e se consumar com a transferência paulatina, correspondente à adimplência das prestações. Nos dois casos, os valores recebidos ou a receber "[...] integram o conjunto dos bens afetados, passando a garantir a consecução da obra".¹⁶

Note-se, portanto, que o patrimônio separado se encontra protegido, inclusive, da atuação do próprio incorporador, situação que não prejudica a possibilidade de que tenha rendimentos ou que parte dele seja destacado, desde que reposto de maneira bastante a garantir o empreendimento.

Assim, o incorporador adquire o terreno em seu nome, sendo que a este se somam seu domínio e os demais bens existentes e o dirige à exploração da atividade de incorporação "[...] tornando indisponível e incomunicável enquanto não se termina a obra, com a entrega das unidades aos compradores".¹⁷

Os bens não ficam congelados, podendo, entretanto, render frutos, assim como suportar encargos. Dessa forma, "[...] a contabilidade distinta não separa o patrimônio geral"¹⁸, de maneira que não se trata de um "isolamento patrimonial", não há inalienabilidade ou indisponibilidade.

O patrimônio segregado pode ser alterado em relação aos bens que o compõem. Desse modo, caso um componente deixe o patrimônio, não mais se submeterá às relações jurídicas a este pertinentes. Caso, entretanto, um novo elemento nele ingresse, submeter-se-á a tais relações.¹⁹

Se um ativo ingressa no patrimônio, os credores poderão excuti-lo. Caso um ativo saia, exceto no caso de fraude, seus credores não mais poderão persegui-lo. É uma adaptabilidade própria das universalidades, criando imensas vantagens ao permitir a variação de elementos integrantes do patrimônio de afetação.²⁰

Assegura-se, assim, notável dinamismo à gestão dos ativos do patrimônio separado. A análise da gestão empreendida pelo titular do patrimônio se encontra menos preocupada com o ativo individualmente considerado do que com o conglomerado de bens e sua aptidão para desempenhar sua função.²¹

Se os elementos integrantes do patrimônio separado se mostrarem incapazes ou insuficientes para cumprir sua finalidade, sua modificação é imperiosa. Não é um procedimento de sub-rogação, mas, sim, "[...] de alteração pura e simples dos elementos, podendo estes serem ampliados, reduzidos ou substituídos".²²

Isso porque a alteração do conteúdo do patrimônio é livre, de modo que seu escopo é que deverá pautar "[...] o tipo de administração a ser empreendida pelo seu titular, de tal sorte que não se afigura possível a fixação de padrão único de conduta válido para toda gestão de patrimônio afetado".²³

Assim, os recursos financeiros que integram o patrimônio de afetação podem ser utilizados para pagar ou reembolsar despesas da incorporação²⁴, desde que não sejam desviados da referida finalidade. O patrimônio, todavia, pode ser afetado apesar da existência de gravame sobre qualquer dos bens.

A existência de ônus reais gravando o imóvel não obsta a averbação, caso tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantir o pagamento do preço de sua aquisição ou o cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.²⁵

Direitos reais de garantia em favor do proprietário originário do terreno poderão não ser efetivamente pagos, podendo ser contratada permuta de pagamento pela entrega das edificações futuras. Essa garantia não impede a averbação do patrimônio de afetação, se tiver a finalidade de garantir a conclusão do empreendimento.²⁶

Trata-se de um regime negocial no qual o proprietário do terreno o cede para a construção das unidades imobiliárias autônomas em troca de algumas delas, a título de pagamento pelo referido bem. Não faria, portanto, sentido algum proibir a segregação patrimonial no referido contexto.

Se houver permuta de terreno por área construída, enquanto não consumada oficialmente a transferência, não ingressará o bem no patrimônio de afetação, entendimento válido para no caso de empreitada ou administração²⁷, sob pena de tornar indisponível ao proprietário um bem que não pertence ao incorporador.

A exclusão das importâncias provindas do preço de alienação da fração ideal do terreno de cada unidade, se contratada a construção pelo regime de empreitada ou administração se justifica porque fração ideal será transferida aos adquirentes, enquanto encargo da construção permanece com o incorporador.²⁸

O preço será satisfeito em prestações pagas no decorrer das obras, em contraprestação pela prestação de serviços, de maneira que, em princípio, não há perigo de desvio ou malversação de fundos, bem como o controle pelos contratantes é maior.²⁹

As quotas de construção que corresponderem a acessões vinculadas a frações ideais são pagas pelo incorporador, salvo a assunção da responsabilidade por terceiros. Pode ser que, do contrato de construção, constem os responsáveis pelo pagamento da construção de cada unidade.³⁰

Nesse caso, o incorporador responderá solidariamente com os demais contratantes pelo pagamento da construção das unidades não assumidas por terceiros, situação que não se aplica ao caso de o incorporador contratar a entrega da unidade com prazo e preços certos, determinados ou determináveis³¹, apesar de ser possível, excepcionalmente, a prorrogação.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a validade da cláusula de tolerância se contratada com prazo determinado e razoável, voltada a atenuar fatores de imprevisibilidade passíveis de afetar a realização do empreendimento aceitando-se como razoável o período de cento e oitenta (180).³²

Ocorre que a prorrogação deve ser informada por meio de notificação que contenta sua justificação, em homenagem ao direito à informação³³, novamente determinando a aplicação da interpretação mais favorável ao adquirente, com base específica no Código de Defesa do Consumidor.

O reembolso do preço de aquisição do terreno só ocorrerá quando da alienação das unidades, "[...] na proporção das respectivas frações ideais"³⁴. Também nesse caso, o patrimônio de afetação restará protegido, tendo em vista que apenas poderá ser utilizado para garantir a conclusão das obras.

Isso porque, a partir da afetação, as receitas provenientes de cada patrimônio de afetação são reservadas para exclusivo cumprimento das obrigações vinculadas à incorporação respectiva. É vedado o desvio de recursos de um empreendimento para outro ou para o patrimônio geral do incorporador.³⁵

Dessa forma, a afetação patrimonial, apesar de não determinar o congelamento dos bens imóveis e demais ativos, permite sua reaplicação apenas em relação aos objetivos que levaram à sua separação. No mesmo sentido, é possível incluir rendimentos percebidos no decorrer das vendas.

Consideram-se, porém, apenas os valores efetivamente recebidos pela alienação. O patrimônio de afetação, todavia, não poderá incluir recursos financeiros que excederem o valor necessário à conclusão da obra, considerando-se, no cálculo, os recursos necessários à quitação de eventual financiamento da construção³⁶.

Além disso, não incluirá o valor relacionado ao preço de alienação de fração ideal de terreno de cada unidade vendida, caso a incorporação seja contratada por empreitada ou administração. O regime do patrimônio de afetação, porém, é diferente em relação aos conjuntos de edificações.³⁷

Isso porque poderá ser constituído um patrimônio de afetação separado para cada subconjunto de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão e edifícios de dois ou mais pavimentos. Essa constituição múltipla deve, todavia, ser declarada no memorial de incorporação.³⁸

Dessa forma, o patrimônio de afetação, além de declarado, assinado pelo incorporador e pelos adquirentes e, eventualmente, pela instituição financiadora, deve constar do memorial de incorporação a ser arquivado junto à matrícula da respectiva incorporação.

É possível, inclusive, que, até a conclusão do empreendimento e a entrega das unidades autônomas, o terreno integre o patrimônio afetado, não respondendo nem mesmo por eventuais dívidas e obrigações do empreendimento³⁹, aumentando a segurança dos adquirentes.

Se a incorporação for objeto de financiamento, a comercialização de unidades, a instituição financiadora deverá ser cientificada ou anuir, a depender do que for estabelecido no contrato de financiamento⁴⁰. A cientificação ou a anuência da entidade financeira é outro mecanismo de asseguramento patrimonial.

Opera, assim, "[...] um rearranjo no direito de propriedade sobre o terreno, acessões, direitos e obrigações relacionados com a incorporação afetada": as dificuldades financeiras eventualmente enfrentadas pelo incorporador - falência, insolvência, paralisação ou atraso nas obras - não atingem o patrimônio de afetação.⁴¹

Em decorrência disso, não integrará a massa concursal ou poderá sofrer qualquer outra espécie de constrição judicial em decorrência de dívidas do incorporador desvinculadas ao empreendimento⁴², protegendo os adquirentes até mesmo quanto à falência do incorporador.

Apesar de a averbação da afetação poder se dar a qualquer momento, caso alguma das unidades já houver tiver vendida, é necessária a anuência do titular do direito aquisitivo, que pode ser dada no próprio requerimento ou em documento apartado.⁴³

Nos casos em que não houver a necessidade de registro da incorporação imobiliária, como nos grupos fechados, mesmo assim será possível de instituir patrimônio de afetação, em qualquer fase da construção, por registro da instituição de condomínio sobre o imóvel no qual a construção ocorre.⁴⁴

Tendo em vista que será feita no curso da obra, bastam o projeto e a vontade das partes⁴⁵, desde que a separação patrimonial seja averbada na respectiva matrícula, mesmo que após o arquivamento dos demais documentos essenciais à constituição da incorporação imobiliária 

A contratação de financiamento e a constituição de garantias não implicam transferência para o credor de nenhuma obrigação ou responsabilidade do cedente, incorporador ou construtor. Estes permanecem como únicos responsáveis por seus respectivos deveres e obrigações.⁴⁶

Essa situação inclui a transmissão ao credor da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, assim como a cessão (plena ou fiduciária) de direitos creditórios que decorrerem da comercialização das referidas unidades.⁴⁷

Dessa forma, mesmo que o patrimônio se encontre separado, é possível a transmissão de propriedade sobre unidade imobiliárias e cessão de direitos creditórios decorrentes de sua comercialização, desde que os rendimentos sejam aplicados para alcançar os objetivos do empreendimento.

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*Mário Lúcio Garcez Calil é pós-doutor (bolsista PDJ-CNPQ) e estágio pós-doutoral (bolsista PNPD-CAPES) pela Fundação de Ensino Eurípides Soares da Rocha. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru (CEUB-ITE). Mestre em Direito pelo Centro Universitário Toledo (Araçatuba-SP). Especialista em Direito Público. Especialista em Direito Processual. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais - UEMG. Professor Associado V da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, Unidade Universitária de Paranaíba.

**Robson Martins é mestre em Direito pela Universidade Paranaense. Especialista em Direito Notarial e Registral e em Direito Civil pela Universidade Anhanguera - Uniderp. Graduado em Direito pela Universidade Paranaense. Procurador da República em Curitiba/PR.

***Érika Silvana Saquetti Martins é mestranda em Direito pela UNINTER. Especialista em Direito Público, Direito do Trabalho e Notarial e Registral pela Universidade Anhanguera - Uniderp. Graduada em Direito pela Universidade Paranaense. Advogada.

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1 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p. 

2 MAZÓCOLIA, Flávio de Castro. Incorporação imobiliária e condomínio. Espirito Santo: Sinoreg, 2017, p. 53. 

3 Idem. 

4 Idem. 

5 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p. 

6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 308. 2005. 

7 BATISTA, Marcos Cunha Lima Rosado; LIRA, Úrsula Bezerra e Silva. A lei de incorporação imobiliária e sua aplicação aos loteamentos. Revista de Estudos Jurídicos do UNI-RN, n.2, p. 26-49, jan.- dez., 2018, p. 46. 

8 Idem. 

9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EREsp 59870-SP. Relator: Ministro Barros Monteiro. 2002, n.p. 

10 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p. 

11 VEDANA, Alexandre Torres. Patrimônio de afetação na incorporação imobiliária e a efetividade dos direitos do consumidor. Dissertação (Mestrado em Direito). Curitiba: UNICURITIBA, 2009, p. 25-28. 

12 Idem. 

13 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p. 

14 Idem. 

15 RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 214. 

16 Idem. 

17 MAZÓCOLIA, Flávio de Castro. Op. Cit., p. 53. 

18 Idem. 

19 OLIVA, Milena Donato; ROQUE, Andre Vasconcelos. Patrimônio de afetação no Novo Código de Processo Civil. Pensar, v. 21, n. 2, p. 654-674, maio.-ago. 2016, p. 656. 

20 Idem. 

21 Idem. 

22 Idem. 

23 Idem. 

24 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p. 

25 AGHIARIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 180. 

26 Ibidem, p. 183.

27 RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 214. 

28 Idem. 

29 Idem. 

30 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p. 

31 Idem. 

32 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1582318-RJ. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. 2017, n.p. 

33 Idem.

34 Idem. 

35 CHALHUB, Melhim Namem. Incorporação Imobiliária. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 68-69. 

36 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p. 

37 Idem.

38 Idem. 

39 MAZÓCOLIA, Flávio de Castro. Op. Cit., p. 53. 

40 Idem. 

41 VEDANA, Alexandre Torres. Op. Cit., p. 25-28. 

42 Ibidem, p. 25-28. 

43 MEZZARI, Mario Pazutti. Condomínio e incorporações: no registro de imóveis. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p. 217. 

44 Ibidem, p. 218. 

45 Idem. 

46 BRASIL. Lei 4591. 2004, n.p.

47 Idem.