Enquanto todo mundo
Espera a cura do mal
E a loucura finge
Que isso tudo é normal
Eu finjo ter paciência
Paciência, Lenine

A pandemia e seus desafios - "Há um rio que atravessa a casa. Esse rio, dizem, é o tempo"¹

Neste rio turbulento, por qual a humanidade está passando, as incertezas e desafios na saúde se fazem somar às gigantescas preocupações sociais, econômicas e jurídicas. Como sociedade, todos somos afetados pelo coronavírus; ao mesmo tempo, as implicações são diferentes para cada um de nós.

De modo a enfrentar as múltiplas repercussões da pandemia do coronavírus nos planos de saúde, em 20/4/2020, a ANS anunciou a possibilidade de um Termo de Compromisso com as operadoras. Sua oferta consistia em flexibilizar as reservas técnicas (ativos garantidores)² e, como contrapartida, exigia deveres como a renegociação de contratos com beneficiários, a manutenção de contratos até o final de junho e o pagamento regular dos prestadores.

Como noticiou a própria Agência no dia 25/4/2020³, diversas operadoras não aderiram ao Termo de Compromisso, o que é sintomático do quadro que está posto na Saúde Suplementar. Em rápido exame, o diagnóstico permite identificar um setor hiper-regulado, no qual, contudo, diversas situações que se apresentam por força da covid-19 não possuem uma resposta que atenda a estes três critérios simultaneamente: i. aplicável ao caso específico; ii. equilibrada; e que iii. deixe todos contentes.

Entre as questões que emergem por força da covid-19 estão os atrasos nas mensalidades (sabidamente hipóteses de extinção do contrato), o custeio de determinados tratamentos relacionados à covid-19 e os impactos aos prestadores.

Diante do contexto desafiador, o presente texto se propõe, de maneira singela, a oferecer alguns questionamentos relacionados aos impactos setoriais da pandemia e sugerir algumas premissas para as soluções.

Os personagens - "A vida é tão simples que ninguém entende"

O regime jurídico dos planos de saúde é complexo e para melhor compreendê-lo é essencial recordar seus múltiplos personagens, suas singularidades e inter-relações. O elenco é composto pelos beneficiários (pessoas físicas que se utilizam das coberturas), as operadoras de planos de saúde, os celebrantes dos contratos, os prestadores, as administradoras de benefícios e a Agência Nacional de Saúde Suplementar, mais conhecida como ANS.

É necessário, dessa maneira, ultrapassar uma visão focada na polarização beneficiário-operadora. Além disso, é preciso sublinhar que, ao contrário da sistemática mais usual das relações contratuais, na saúde suplementar, frequentemente, o celebrante não será o beneficiário do contrato. Saliente-se que os planos coletivos, sob a forma de coletivos empresariais e coletivos por adesão, correspondem a 80% do setor⁴, ou seja, a absoluta maioria dos contratos de plano de saúde não é celebrada diretamente pelos beneficiários. Em outras palavras, na seara dos planos de saúde, é preciso desdobrar o termo contratante em celebrante (pessoa jurídica como o empregador, uma associação ou um sindicato) e o contratante (pessoa concreta - beneficiário).

Note-se também que as operadoras são de diferentes portes e perfis. Desenham-se assim sofisticados arranjos contratuais, em que a alteração da rede credenciada impacta no preço, a redução dos usuários reduz as margens de lucro dos prestadores. São relações que trafegam por um emaranhado de rede contratuais.

É preciso ter em conta também o cobertor curto. Entre os diferentes atores do setor - ou players -, há bons argumentos e interesses legítimos de cada uma das partes, assim como são frequentes também o abuso e o desconhecimento. Significa que não haverá respostas fáceis neste campo.

A despeito das críticas possíveis, a iniciativa da ANS de buscar uma solução consensual é bastante interessante do ponto de vista da estratégia regulatória. No entanto, a reação do setor sinalizou com clareza o tamanho do problema que a agência tem em suas mãos. É preciso também levar em conta que um quarto da população, ou seja, quase 50 milhões de pessoas, faz uso dos planos de saúde, de modo que o papel da ANS é de crucial importância neste momento em que a escassez de recursos na saúde deixou os bancos escolares e tribunais, para ser tema da mesa de jantar.

Coberturas, prazos de atendimento e Telemedicina. "A dor, afinal, é uma janela por onde a morte nos espreita".

No que tange à cobertura de tratamentos, por meio da Resolução Normativa nº 453/2020, a ANS incluiu no Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde, mais conhecido como Rol da ANS⁵, o exame para detecção da covid-19, para pacientes com caso suspeito ou provável. É importante notar que a inclusão do diagnóstico não se confunde com a cobertura para internações, haja vista a existência de planos com a modalidade ambulatorial, cuja cobertura é, basicamente, de consultas e exames.

Por meio da Nota Técnica nº 06/2020/DIRAD-DIFIS/DIFIS⁶, a ANS estabeleceu a prorrogação dos prazos de atendimento a procedimentos não urgentes, ou seja, dilatou os prazos estabelecidos na Resolução Normativa n. 259/2011 - sem suspendê-los -, bem como reforçou o dever de continuidade de tratamentos como câncer, psiquiatria, assim como a realização de atendimentos relacionados ao pré-natal, parto, entre outros. Também ficam inalterados os prazos de urgência e emergência.

Haja vista a Portaria nº 467/2020, do Ministério da Saúde, que autorizou o emprego da telemedicina, a ANS recomendou às operadoras, "sempre que possível", adotar tecnologias que permitam o atendimento à distância. As premissas são consenso: a covid-19 torna necessário o distanciamento social, e clínicas e hospitais são focos potenciais de contágio. Por tal razão a ANS salientou, por meio da Nota Técnica nº 07⁷, a possibilidade dessa modalidade de atenção à saúde, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde.

A possibilidade de utilização da telemedicina é uma medida fundamental no atual contexto, por outro lado, há muitos pontos que ficam por desatar. As operadoras de planos de saúde devem exigir padrões mínimos de segurança da informação? Quais?⁸ A teleconsulta pode ser feita como primeira consulta? Exigirá uma consulta presencial posterior? Será paga como retorno, quando houver variação no valor pago? A identidade dos pacientes deverá ser verificada? Pacientes que não possuem urgência devem esperar o restabelecimento do atendimento presencial, dado o caráter excepcional da teleconsulta exaltado pelo Conselho Federal de Medicina e Ministério da Saúde? O paciente com cobertura contratual estadual deverá estar adstrito no teleatendimento à cobertura geográfica contratada?

Outra questão que surgiu foi a previsão da própria Telemedicina no Rol da ANS. O CREMERJ, por meio da Resolução CREMERJ Nº 305/2020 assinalou que "a Telemedicina não consta no rol da ANS". Por sua vez, a ANS ressaltou haver a cobertura (cf. Notas Técnicas nº 3 e 4 da ANS), de maneira que, em palavras simples, seria apenas uma variação na maneira de realizar um procedimento já coberto.

Acontece que, na saúde suplementar, o Rol da ANS estabelece os procedimentos cobertos, isto é, diz respeito às obrigações entre operadora e beneficiário, e não resolve a relação com os prestadores. A respeito, a urgência na regularização da telemedicina contrasta com as exigências específicas e bastante rígidas para os contratos entre operadoras e prestadores, defendidas pelas Lei nº 13.003/2014 e Resolução Normativa n° 363/2015. Para tentar lidar com essa limitação, a ANS acertadamente salientou que, "apesar da importância dos instrumentos contratuais para a manutenção das relações harmônicas entre operadoras e prestadores, tal imposição não pode se sobrepor a uma questão de substancial interesse da coletividade que, neste momento, impõe maior flexibilidade e agilidade"⁹. É tempo de flexibilizar.

Em tempos em que a cada dia se propõe uma "nova cura para o mal", é importante lembrar que o STJ, em julgamento de dois recursos especiais, sob o rito dos recursos repetitivos, consagrou a compreensão de que "As operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA"¹⁰. O fornecimento de medicamentos, a teor desse entendimento, é adstrito aos fármacos aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Regras especiais para a mora no campo dos planos de saúde e situações sem resposta. "A espera é uma tecedura, a gente cria presenças com matérias de ausência".

A saúde suplementar conta com normas especialíssimas para atraso no pagamento. Ao contrário de outros setores, o art. 13 da Lei dos Planos de Saúde restringe a extinção dos contratos individuais, às situações de atraso de pagamento ou fraude. A hipótese, por alguns levantada, de flexibilização dos prazos para pagamento, não encontra lastro na impossibilidade do objeto (já que o pagamento é possível), ou em onerosidade excessiva (que demandaria vantagem exagerada para operadora, quando a mensalidade que ela recebe não mudou). Eventual elastecimento de prazos para pagamento demanda avaliação muito criteriosa, em especial, porque os casos de plano de saúde são analisados individualmente, mas seu impacto, somado, não tem como ser apreciado nas demandas individuais.

A utilização de instrumentos de coletivização, por outro lado, exigirá a habilidade para avaliar as distinções, porque a covid-19 atinge-nos a todos, mas de modos distintos. A aplicação de princípios como a boa-fé objetiva, função social do contrato, precisará levar em conta as singularidades de cada contrato, dada a pluralidade de arranjos. Para ilustrar, vale enfatizar que, em contratos coletivos, o pagamento pode recair majoritariamente sobre o contratante, como no caso de empresas que subsidiam grande parcela dos planos de saúde de seus empregados; em outros casos, notadamente nos contratos coletivos por adesão, será frequente que o custeio seja do próprio beneficiário, o que tornará ainda mais difícil avaliar o impacto econômico, em cada caso, dos efeitos sociais e econômicos que a COVID traz. Permita-se, nesse sentido reiterar o que acima se afirmou, a pandemia nos atinge todos, mas a cada um de modo distinto.

Considerações finais - "O tempo é o lenço de toda lágrima"

As respostas disponíveis não dão conta das inquietações que a covid-19 apresenta. Se em outros setores já é difícil oferecer caminhos (que dirá trilhá-los), na saúde tudo se torna ainda mais denso e duro.

Em relação aos pagamentos das mensalidades, tal como em outros setores (por exemplo nas relações locatícias), há francas discussões sobre a flexibilização da mora. Na saúde suplementar, é preciso notar que a maior parte dos contratos não são celebrados por pessoas físicas e, porém, serão as pessoas as mais atingidas pelas pandemias e por eventuais extinções contratuais. Essa distinção invisível - entre quem contrata e quem paga, entre quem se beneficia e quem celebra o contrato -, precisa ser enxergada, mas não permite invisibilizar as regras contratuais e regulatórias. Enfim, as análises pelas partes, pela ANS e, eventualmente, pelo Poder Judiciário, deverão levar em conta as nuances do setor.

Em harmonia com a proposta deste artigo, procura-se apontar algumas premissas úteis para o enfrentamento da covid-19 na saúde suplementar:

a. Sob o prisma social a teleconsulta é uma ferramenta indispensável em face do isolamento social. Sua extensão, suas condicionantes e restrições futuras, deverão ser analisadas com muito cuidado e atentar aos preceitos bioéticos;

b. O emprego da telemedicina no futuro deve levar em conta o efetivo benefício do paciente e o potencial de benefício do acesso de especialistas e, portanto, poderia ser feita de modo restrito a certas especialidades; a tecnologia deve ser implementada sempre com respeito aos valores éticos;

c. Uma eventual alteração da compreensão da limitação geográfica da cobertura contratual (por exemplo em relação a limitação de cobertura estadual) para a teleconsulta exige, como etapa prévia, uma rediscussão própria compreensão mais ampla dos limites e possibilidades da teleconsulta (e de modo geral da telesaúde);

d. A cobertura do exame de detecção da COVID não se confunde com a cobertura do seu respectivo tratamento, que dependerá do protocolo clínico e do tipo de cobertura contratada (ambulatorial e/ou hospitalar); a atualização do rol da ANS, de forma específica para incluir o exame de detecção desta doença não altera tal conclusão, ao contrário, a fundamenta;

e. A despeito da importância das normas do setor em relação à formalização dos contratos entre operadoras e prestadores (chamada contratualização), a situação da COVID demanda urgência e a flexibilização da exigência de forma estabelecida na legislação específica, em atenção às urgências de saúde;

f. Novos passos na regulação da matéria, com enorme desafio, precisam prosseguir, porque há muitas questões em aberto na telemedicina em geral e na saúde suplementar;

g. A pandemia nos expõe a um drama que já acontece, mas que não podemos ignorar: como lidar com a alocação dos recursos escassos na saúde; mas com a COVID19 a discussão será ainda mais visceral e deverá levar em conta os grupos de risco, como sublinharam Heloísa Helena Barboza e Vitor Almeida¹¹; como canta Lenine, "a vida é tão rara";

h. A alteração da metodologia de provisões pelas operadoras, promovida por meio da RN nº 451/2020, da ANS, com implementação gradual prevista para ser concluída em 2023, exige grande atenção porque a sustentabilidade do setor é uma questão não apenas de saúde privada, mas também de saúde pública;

i. A discussão sobre a prorrogação dos prazos para pagamentos de mensalidade não é uma questão que possa ser lançada sem avaliação do impacto regulatório, sem regras para reajustes, sem levar em conta os impactos de uma moratória ampla como alguns pretendem. Ademais, como reconhece a própria ANS, há limitações consideráveis nos modelos de avaliação de impacto dos efeitos decorrentes da covid-19 e dos impactos regulatórios, o que exige atenção diante do modelo predominante de ciclo financeiro reverso em que a operadora recebe antes para custear em um futuro que não se sabe qual será. "Não sendo pré-determinados, os serviços que os beneficiários efetivamente utilizarão, nem toda despesa é previsível"¹². Como diz Mia Couto, "Na vida só a morte é exacta. O resto balança nas duas margens da dúvida".

Sabe-se como a pandemia começou, entretanto, não se sabe quando, nem como vai acabar, o que torna muito difíceis avaliações de longo prazo. Permita-se resgatar a bela imagem de Mia Couto, "há um rio que atravessa a casa. Esse rio, dizem, é o tempo". O personagem do conto, "inundação", narra uma passagem da ocasião da morte de seu pai, a advertir o caráter fundamental do cuidado com a pessoa. Todos desejamos prover aos pacientes o melhor tratamento, todavia, na saúde suplementar é preciso uma visão integrada que contemple o tripé cobertura, reajuste e manutenção do contrato. Visões reducionistas não vão dar conta de enfrentar as questões que se colocam, em suas múltiplas dimensões.

*Gabriel Schulman é doutor em Direito pela UERJ, mestre em Direito pela UFPR, advogado, sócio de Trajano Neto e Paciornik Advogados. Professor da Universidade Positivo. Professor do Instituto de Direito da PUC-Rio. É membro da Comissão de Saúde da OAB/PR e do Comitê Executivo de Saúde do CNJ no Paraná.

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1 As frases colocadas entre aspas nos títulos seções são todas do genial Mia Couto.

2 Na Saúde Suplementar são exigidos ativos garantidores, ou seja, bens imóveis, ações, títulos ou valores mobiliários que conferem lastro às provisões técnicas tendo em conta os diversos riscos que as operadoras possam enfrentar. Para maior aprofundamento sobre o tema, cf. a RN 451/2020 da ANS que estabelece as diferenciações entre Capital Regulatório, Capital Base e Margem de Solvência.

3 ANS. ANS adota medidas para que operadoras priorizem combate à Covid-19. 25/3/2020.

4 Trata-se de percentual constante nos últimos anos. Os últimos dados disponíveis no Portal da ANS, de fevereiro de 2020 apontam para 47.046.729 de beneficiários, dos quais 37.950.476 em planos coletivos, ou 80.66%. ANS. Sistema de Informações de Beneficiários-SIB/ANS/MS. 02/2020. Consulta em 27/4/2020.

5 Trata-se de documento que estabelece a listagem de todas as coberturas asseguradas aos beneficiários, segundo o tipo de segmentação contratada, ambulatorial, hospitalar, odontológica e obstetrícia.

6 ANS. Nota técnica nº 6. NOTA TÉCNICA Nº 6/2020/GGRAS/DIRAD-DIPRO/DIPRO. Maiores esclarecimentos foram prestados na nota nº 10. ANS. Nota técnica nº 10. NOTA TÉCNICA Nº NOTA TÉCNICA Nº 10/2020/DIRAD-DIFIS/DIFIS.

7 ANS. Nota Técnica nº 7. NOTA TÉCNICA Nº 7/2020/GGRAS/DIRAD-DIPRO/DIPRO.

8 Sobre o tema, permita-se referir a recente reflexão: SCHULMAN, Gabriel. Tecnologias de telemedicina, Responsabilidade Civil e Dados Sensíveis. O princípio ativo da Proteção de Dados pessoais do paciente e os efeitos colaterais do coronavírus. In: ROSENVALD, Nelson et al. Coronavírus e Responsabilidade Civil. Indaiatuba: 2020, p. 344-357.

9 ANS. Nota técnica nº 4. NOTA TÉCNICA Nº 4/2020/DIRAD-DIDES/DIDES.

10 STJ. Tema. 990. Por meio do RESP n. 1726563 foi julgado o mérito do tema republicado em 3/12/2018. Trânsito em julgado: 12/11/2019.

11 Sobre grupos de risco, cf. BARBOZA, Heloisa Helena; ALMEIDA, Vitor. A proteção das pessoas idosas e a pandemia do COVID19: os riscos de uma política de "limpa-velhos". Portal Migalhas, 17.04.2020.

12 ANS. Nota técnica nº 3. NOTA TÉCNICA Nº 3/2020/DIRAD-DIDES/DIDES.