segunda-feira, 23 de novembro de 2020

COLUNAS

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O usufruto de participações societárias e o planejamento sucessório

quarta-feira, 26 de agosto de 2020

O usufruto é originário do direito romano. Mais recente que as servidões prediais, "surgiu por obra da jurisprudência, no século II a.C., quando se difundiu em Roma o casamento que não é acompanhado da conuentio in manum. Neste, ao contrário do que ocorria no casamento a que se segue a conuentio in manum, a mulher não ingressava na família do marido, e, consequentemente, não se tornava herdeira dele. Muitas vezes, enquanto vivo o marido, a mulher dispunha de recursos que ele lhe propiciava, mas, quando ele falecia, ficava reduzida à miséria. Para obviar a isso, surgiu o usufruto, possibilitando-se assim que o marido, antes de morrer, e sem nomeá-la, no testamento, herdeira, em prejuízo dos filhos, a designasse usufrutuária de certos bens. O usufruto, portanto, nasceu com certo caráter alimentício"1.

Já no período clássico do direito romano, o usufruto se distinguia do direito de propriedade e era considerado como direito sobre coisa alheia (ius in re aliena). No direito de Justiniano o usufruto, até então independente das servitutes, foi aproximado das servidões prediais e enquadrado em categoria nova, denominada servidões pessoais (servitutes personarum)2.

Explica Cunha Gonçalves que "esta expressão de servidão pessoal atravessou os tempos até o século XVIII, em que o Código civil da Prússia a pôs de parte, classificando o usufruto como direitos de gôzo; e em França, ao tempo da elaboração do respectivo Código civil, depois que a Revolução Francesa abolira todos os serviços pessoais de origem feudal (corvéss) e abolida estava na Europa a escravidão, aquela expressão pareceu obnóxia, e, por isso, dela se não encontra qualquer traço no Código civil francês. Todavia, os jurisconsultos modernos continuam a usar e até defendem a expressão servidões pessoais, que nos parece inadmissível e errônea, porque o usufruto não recai nas pessoas, mas sim nas coisas"3.

O Código Civil de 2002, com mais técnica, se afastou do romanismo e regula simplesmente as "servidões", não mais adjetivadas.

 É interessante notar como um modelo antigo de direito privado, que nasceu para atender a um determinado fim, amparar a mulher sem direito à herança na morte do marido, foi utilizado modernamente para outra finalidade, confirmando uma espécie de característica genética do direito privado de se amoldar às novas necessidades sociais4.

Com o tempo surgiu o usufruto oneroso e sobre qualquer coisa, como verdadeiro negócio jurídico. A ideia de fruição de um bem, como dono, sem adquirir a sua titularidade, foi levada a outras relações. Hoje é comum estabelecer usufruto sobre quotas e ações de empresas, como meio de planejar a sucessão.

Pretendemos abordar algumas questões que envolvem essa nova espécie de usufruto, ou talvez melhor fosse dizer desse novo objeto do usufruto, e a sucessão de partes societárias.

Geralmente o usufruto de participações societárias é utilizado na criação de uma Holding5. É o caso da pessoa que formou ao longo da vida um patrimônio e que deseja planejar a sua sucessão, com o propósito de prevenir litígios entre herdeiros, proteger o patrimônio, antecipar a herança, e ao mesmo tempo melhorar a administração dos seus bens, com a redução de tributos. É a Holding patrimonial.

A Holding (a designação vem de to hold, que na língua inglesa quer dizer manter, controlar, segurar, etc.) foi prevista no art. 2º, § 3º, da Lei das Sociedades Anônimas (lei 6.404/76), que estabeleceu: "A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais".

A interpretação mais abrangente do objeto da Holding, que não se limita a deter participações em outras sociedades, admitiu a chamada Holding patrimonial, que tem por finalidade deter exclusivamente patrimônio. Esse tipo de sociedade, também muito empregado no controle de outras sociedades empresárias, bem serviu ao propósito de planejar a sucessão.

O capital da Holding é integralizado com imóveis ou a participação em outras sociedades (quotas e ações). O instituidor divide o capital em quotas ou ações, dependendo do tipo societário que escolheu (sociedade limitada, unipessoal, EIRELI ou sociedade anônima) e cede aos herdeiros, reservando-se para ele o usufruto vitalício.

A Constituição Federal assegura imunidade na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (art. 156, § 2, I), o que facilita a criação da Holding. Recentemente o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema 796 de Repercussão Geral e fixou o entendimento de que "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Essa decisão exige a maior atenção hoje na criação da Holding6.

Para a constituição de uma Holding patrimonial com a finalidade sucessória são necessários outros cuidados7. É importante assegurar expressamente ao usufrutuário o exercício exclusivo de direitos políticos e econômicos, sobre as quotas ou ações, e delimitar os poderes de administração decorrentes, para evitar que eventuais conflitos de interesses entre o usufrutuário e o herdeiro titular da propriedade das quotas e ações venham a ocorrer.

É importante estabelecer, expressamente, no caso de Holding constituída a partir da cessão das quotas pelos cônjuges ou companheiros em favor dos herdeiros, que a morte de um dos usufrutuários não extingue a sua parte no usufruto. É o chamado direito de acrescer a parte do usufrutuário morto, previsto no art. 1.411 do Código Civil.

As quotas podem ser gravadas com cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade, protegendo-se da ação de futuros credores e da indesejada comunicação patrimonial pelo casamento dos herdeiros.

A constituição da Holding não pode ocorrer em prejuízo de credores do instituidor e, também, não pode resultar em fraude, quando a estrutura societária só existe no papel e no registro. A sociedade constituída deve ter vida, observando as normas contábeis e tributárias.

O usufruto pode ser utilizado também quando ocorre a doação de quotas ou ações. Neste caso não existe uma Holding. O titular das quotas e ações antecipa a legítima com a doação, e reserva a ele o usufruto vitalício. É preciso, também, deixar claro quais são os poderes do usufrutuário a respeito da administração, voto e direito de acrescer. É necessário estabelecer qual será o destino do usufruto se ocorrer a liquidação da sociedade. Não se deve deixar dúvidas sobre a extensão do usufruto em caso de aumento de capital ou subscrição de ações em razão do exercício de preferência. Cabe, também, dizer sobre o direito de retirada do sócio em relação ao usufruto e a participação do usufrutuário em acordo de sócios e acionistas.

Caso a doação de partes societárias ocorra sem reserva de usufruto, é possível estabelecer condição para a doação, exigindo a manutenção de administrador, observância de certas diretrizes da empresa, proibição de distribuição de lucros e dividendos acima de certo limite (evitando a descapitalização da sociedade) e a proibição de investimentos de risco. É possível, neste caso de doação sem reserva de usufruto, condicionar a doação à outorga de mandato irrevogável em favor do doador para administração da empresa, com indicação expressa dos poderes conferidos.

Neste cenário de planejamento sucessório e as empresas há uma particular situação que igualmente exige cuidados. É o caso do titular de participações societárias que, sem recorrer à constituição de uma Holding ou à doação de quotas e ações, pensa nos efeitos da sua sucessão sobre a empresa da qual participa.

É possível incluir no contrato da sua sociedade cláusulas que podem evitar litígio e preservar a empresa. Algumas recomendações podem ser feitas: a) estabelecer quem pode entrar na sociedade no caso da sua morte, restringindo a entrada de incapazes, meeiros, legatários ou herdeiros que não exerçam certa profissão; b) dispor sobre a nomeação e forma de administração da sociedade em caso de ingresso de herdeiros: c) impor direito de preferência para a cessão de quotas  e acordo de acionistas para as sociedades anônimas; d) estabelecer o destino das quotas que não admitir ingresso de herdeiros (redução de capital, retenção em tesouraria etc.); e) estabelecer a possibilidade de exclusão de sócio e prever as hipóteses de justa causa (desvio de clientela, violação de sigilo, recusa em assinar documentos etc.); f) estabelecer a forma de apuração e pagamento de haveres (metodologia, juros, correção e parcelamento do pagamento); g) estabelecer claramente quóruns de deliberação e aprovação de matérias.

Essas medidas e outras são muito importantes, especialmente quando o titular de participações societárias estabeleceu múltiplos relacionamento durante a vida, gerando filhos de relações diferentes, quando a possibilidade do litígio entre herdeiros é real, com grave prejuízo para a sociedade.

Procuramos fazer um panorama das questões mais frequentes. Existem muitas outras possibilidades para planejar a sucessão. O usufruto tem se mostrado um instrumento muito útil para esse fim e merece a atenção dos advogados. Em outra oportunidade pretendemos examinar a jurisprudência que se formou a respeito destas questões.

O planejamento sucessório deve ser uma preocupação de todos que desejam prevenir litígios entre herdeiros, proteger o patrimônio, conservar empresas, facilitar a sucessão e reduzir custos, mas exige atenção máxima, porque o resultado pode ser indesejado.

___________

1 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 5ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 1983, V. 1, p. 410.

2 ALVES, José Carlos Moreira. op. cit., p. 411.

3 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil. 1ª ed. Brasileira, v. XI, t. I e II. São Paulo : Max Limonad, p. 472.

4 A respeito do usufruto e sua relação jurídica me permitido indicar o que escrevi (Carlos Alberto Garbi. Relação Jurídica de Direito Real e Usufruto. São Paulo : Método, 2008).

5 Sobre Holding e planejamento sucessório vale a consulta à obra de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (Holding familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar. São Paulo : Atlas, 2020.).

6 A tese foi fixada por maioria de votos em julgamento que se concluiu em 04.08.2020. Aguarda-se a publicação do Acórdão e das declarações de voto para o entendimento adequado da decisão.

7 A respeito pode ser consultada a obra de Fernanda Valle Versiani (Usufruto de Participações Societárias. Belo Horizonte : Editora D'Plácido, 2017).

Atualizado em: 26/8/2020 08:01

COORDENAÇÃO

Carlos Alberto Garbi , pós-doutor em Ciências Jurídico Empresariais pela UC - Universidade de Coimbra. Mestre e doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Desembargador aposentado do TJ/SP. Professor de Direito Privado das FMU. Vice-presidente da ADFAS - Associação de Direito de Família e das Sucessões. Membro do IDiP - Instituto de Direito Privado. Membro Acadêmico-Associado da ABDC - Academia Brasileira de Direito Civil. Membro da Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIIDP). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo. Membro do Conselho Editorial da Revista Especializada de Direito Civil, editada na Argentina pela IJ International Legal Group. Coordenador da Revista de Direito de Família da ADFAS. Vice-presidente do Conselho Consultivo do IBRADIM - Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário. Professor da EPM - Escola Paulista da Magistratura. Professor convidado da FAAP. Professor convidado da EPD - Escola Paulista de Direito. Professor convidado da ESA - Escola Superior da Advocacia. Advogado, consultor e parecerista.

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