A Assembleia Constituinte redigiu uma Constituição diferente da que hoje conhecemos. O simples fato de processar criminalmente um parlamentar já dependia de algumas solenidades a serem observadas. Somente após uma licença da Casa respectiva, seria possível ajuizar uma ação penal contra Deputados e Senadores. Consoante a redação originária, uma vez diplomado, o congressista só poderia sentar no banco dos réus com a anuência dos seus pares (art. 53, § 1º). Se anuíssem, o parlamentar seria julgado no STF (art. 102, I, "b"). E se condenado, a perda do mandato seria decidida pela Câmara ou pelo Senado, em escrutínio secreto (art. 55, § 2º).

Embora alguns desconfiem que o Parlamento Brasileiro só legisla em causa própria, insinuando um possível bloqueio nos canais democráticos, a hipótese é desmentida por exemplos concretos de emendas constitucionais. Em apreço ao clamor social, o próprio Congresso aprovou a EC n.º 35/01, que suprimiu a necessidade de licença para que parlamentares fossem processados criminalmente, substituindo-a pela possibilidade de sustação do processo (se - e somente se - a ação penal versar sobre delitos supostamente cometidos após a diplomação).

Outro aprimoramento foi feito por meio da EC n.º 76/2013, que descortinou a votação sobre a perda do mandato oriunda de condenação criminal. Hoje, o escrutínio não é mais secreto. Isso permite maior transparência e controle popular, inibindo o corporativismo e a impunidade.

Como disse Ulysses Guimarães, "[a] Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma"¹. O grave problema nasce quando, sem que a Constituição seja reformada, flores são amputadas. Alguns exemplos ilustram:

i) PERDA DO MANDATO APÓS CONDENAÇÃO CRIMINAL. Segundo o texto constitucional, na hipótese de o congressista vir a "[...]sofrer condenação criminal transitada em julgado", a perda do mandato "será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado" (art. 55, VI c/c § 2º). Onde se lê "será decidida", deve-se compreender "será decidida". É tautológico, mas é verdadeiro. Na vida, a verdade é simples; inverdades é que carecem de sofisticações.

Apesar da clareza do texto constitucional, no Mensalão, o STF entendeu que a perda do mandato era um efeito automático da condenação definitiva (AP 470). Ou seja, quando a Constituição disse "será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado", os intérpretes entenderam "será decidida pelo STF". O entendimento divorciado do texto chegou a ser reafirmado para o Deputado Natan Donadon (AP 396 QO).

Pouco tempo depois, o Plenário do STF decidiu que a perda do cargo do Senador Ivo Cassol haveria de ser decidida por quem de direito, isto é, a Casa Legislativa (AP 565). O precedente acabou beneficiando o Deputado Natan Donadon: a Câmara decidiu sobre a perda do seu mandato em escrutínio secreto e o desfecho foi a manutenção no cargo. O Brasil conheceu a escalafobética circunstância do parlamentar presidiário.

A convulsão social originou a EC n.º 76/2013, cujo objeto já foi esclarecido linhas acima. A propósito, convém indagar: se a Constituição proíbe, como regra, a prisão de parlamentares durante o mandato, como Natan Donadon foi preso? Segundo os intérpretes, onde se lê "salvo em flagrante delito de crime inafiançável", deve-se ler "salvo em flagrante delito de crime inafiançável ou condenação criminal definitiva" (STF. Plenário. AP 396 QO/RO, AP 396 ED-ED/RO).

Após esses incidentes, o STF decidiu que, se a condenação criminal impuser um regime inicial fechado superior a 120 dias, a perda do cargo é uma decorrência automática da condenação (AP 694/MT). O texto constitucional já não importa tanto assim. Uma flor foi expungida do jardim.

ii) MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. Como parlamentares são mandatários do povo sufragados nas urnas, a CF/88 somente permitiu que fossem cautelarmente afastados em uma única hipótese: flagrante delito de crime inafiançável. Porém, o STF foi além. Na ADI 5526/DF, a Corte decidiu que o Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos parlamentares as medidas cautelares descritas no art. 319 do Código de Processo Penal, vale dizer, medidas cautelares diversas da prisão. Uma delas é a "[...] suspensão do exercício de função pública [...] quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais" (Art. 319, VI, CPP). Na prática, o STF afirmou ser competente para afastar congressistas do mandato.

iii) FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. A Constituição assegurou que "[o]s Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal." (art. 53, § 1º). É direito fundamental do parlamentar ser julgado pelo STF e é dever fundamental do STF julgar o parlamentar.

Isso porque toda autoridade pública contraria interesses, amealhando adversários políticos com uma estatura proporcional à magnitude das funções desempenhadas. E é direito da autoridade investigada ou processada submeter-se a um Juízo tão forte quanto os seus adversários. Somente o julgamento não coacto garantido pelo foro especial garante um processo justo.

Com isto, protegem-se o Juiz e a sociedade. Como consequência, a proteção também é conferida à própria autoridade jurisdicionada, a quem é garantido um Juízo Natural constitucionalmente estabelecido, ou seja, que não é apontado de maneira casuística, ad hoc, à semelhança dos tribunais de exceção.

A ideia remonta ao privilegium fori do Direito Canônico, instituto que traduzia um "foro privilegiado reconhecido em favor de certas classes - v.g. privilégio clerical"². O critério utilizado para a distribuição de competência processual era ratione materiae ou ratione personarum. No último caso, os clérigos gozavam de "privilégio de foro"³. Isso revela uma importante lição: a prerrogativa de foro varia em função da autoridade pública, não da conduta. Importa saber "quem", não assumindo relevância "o quê".

Assim o é, por exemplo, nas constituições da Dinamarca (1953), Noruega (1814), Alemanha (1949) e Áustria (1920), documentos que igualmente consagraram a previsão do foro por prerrogativa de função. Todas as constituições brasileiras, desde a Carta Imperial de 1824, trilharam esse mesmo caminho.

Contudo, o tempo demonstrou que o Supremo Tribunal Federal não foi exitoso em desincumbir-se desta tarefa exigida pelo constituinte originário. O tribunal foi assoberbado por inúmeras ações penais, que tramitavam com lentidão e dezenas resvalaram em prescrição.

Em 2017, um estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas indicou que apenas 5,44% das ações penais envolviam pelo menos um delito que preenchesse simultaneamente duas condições: 1) ter sido cometido em razão do cargo e 2) ter sido cometido após a investidura no cargo que garante o foro no STF⁴. Portanto, aproximadamente 95% das ações penais originárias no Supremo desapareceriam com a adoção desse filtro.

No ano seguinte à publicação do referido estudo, o STF fixou a seguinte tese: "[o] foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas" (na AP 937 QO), sustentando a "necessidade de uma mutação constitucional".

Claro, com efeitos imediatos para todos os casos pendentes.

Na oportunidade, o tribunal estabeleceu ainda um marco temporal para a perpetuatio jurisdictionis. Após o fim da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para julgar as ações penais deixou de ser afetada em razão de alterações supervenientes, independentemente das razões apresentadas para isto⁵. Por exemplo, se o parlamentar renuncia ao mandato após este marco. Trata-se de uma prorrogação de competência absoluta.

A leitura que o STF efetuou do artigo 102, I, "b", no julgamento da AP 937 QO, conduz à exótica conclusão de que:

• Quem é congressista, (geralmente) não fica no STF;

• Quem não (mais) é congressista, às vezes continua no STF.

Uma "mutação" que alcançou o avesso do que estatuiu a Constituição de 1988: às vezes julga quem não deveria e quase sempre não julga quem deveria.

Para piorar ainda mais esse cenário, o STJ replicou esse entendimento que ignora o Juiz Natural, restringindo o foro de governadores e conselheiros de contas para somente contemplar as hipóteses em que os delitos foram praticados durante o exercício do cargo e em razão deste (Corte Especial, APn 857 QO). Interessante é perceber, todavia, que o mesmo STJ não aplicou esse entendimento para Desembargadores (APn 878 QO). Qualquer que seja o delito, com ou sem nexo temático em relação às funções desempenhadas, o foro subsistirá. Neste jardim, a flor não foi arrancada.

A Constituição precisa mudar, disseram. Se assim o é, e talvez realmente seja, por que não ter a humildade de solicitar isso a quem de direito - os parlamentares? A CF/88 foi emendada 107 vezes. No momento em que proclamada a tal "mutação constitucional", havia pelo menos 14 propostas de emenda à Constituição tramitando no Congresso Nacional, cada qual com uma abordagem diferente para o problema. A PEC n.º 10/2013, que extingue o foro por prerrogativa de função para os crimes comuns, já está aprovada pelo Plenário do Senado⁶.

Uma constituição mutante. Coincidentemente, mutações constitucionais nunca diminuem poderes de quem as proclama.

Em boa verdade, por mais competente que seja um Ministro do STF, a correção de eventuais disfuncionalidades no sistema pode implicar o surgimento de outras. Agora que a flor foi arrancada, será necessário debater se um Juiz de 1º grau também pode extirpar algumas pétalas.

A AP 937 QO tem como consequência a inadmissível expedição de mandados de busca e apreensão de objetos e documentos que guarnecem os gabinetes parlamentares, nos átrios do Congresso Nacional, expedidos por Juízes do 1º grau de jurisdição. Enquanto não implementado o Juiz de Garantias⁷, o Juiz competente para processar e julgar um congressista também o será para determinar medidas cautelares e diligências investigativas, algo jamais cogitado pelo constituinte originário e que traduz uma conclusão não suportada pelos limites do texto constitucional.

Somente no mês de julho de 2020, pelo menos três parlamentares foram alvos de medidas de busca e apreensão em seus gabinetes (José Serra, Paulo Ferreira da Silva e Rejane Dias), todos com reclamações ajuizadas. Os problemas não vão parar por aí. Juízes de 1ª instância vão começar a determinar o afastamento de parlamentares federais, como medida cautelar diversa da prisão, à semelhança do que fez o STF com Aécio Neves e Eduardo Cunha.

A propósito, em se tratando do afastamento de senadores da República, basta que apenas um deles seja afastado cautelarmente para que se subtraia 1/3 da representação de um estado da Federação no Senado. Em outras palavras, adotada essa premissa, um Juiz da 1ª instância teria poderes para, sozinho, desequilibrar a paridade do próprio pacto federativo.

Por fim, inconstitucionalissimamente, juízes irão determinar a perda do cargo público de deputados e senadores condenados pelas suas sentenças criminais, como consequência automática da imposição do regime fechado superior a 120 dias.

Um completo estado de anomia constitucional.

A Constituição é simples: o Juiz Natural dos congressistas, nos feitos criminais, é o STF. 2 + 2 = 4. Quem insiste em infirmar estas proposições, escolheu viver ao lema de que "água mole, em constituição dura, tanto bate até que fura".

Só tenho uma pergunta a fazer. Hipotéticas investigações criminais contra Ministros do STF devem ser supervisionadas por Juízes de 1ª Instância? Se sim, trata-se de um despautério. Se não, as flores só são arrancadas do Jardim Parlamentar.

Xeque-mate.

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1 Discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, publicado no DANC de 5 de outubro de 1988, p. 14380-14382.

2 BACELAR, Renan Victor Boy. Direito Canônico. Vivências históricas e teóricas da cultura jurídica ocidental. Belo Horizonte: UFMG, 2018. p. 115. No mesmo sentido: ALENCAR, Claudio Demczuk de. Algumas Notas Históricas sobre o Processo Penal Canônico. Revista de Informação Legislativa. Ano 50, Número 198, abr./jun. 2013, 288.

3 BACELAR, Renan Victor Boy. Op. Cit. p. 148.

4 V Relatório Supremo em Números: o foro privilegiado / Joaquim Falcão...[et al.]. - Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, 2017. p. 9.

5 Tese definida na AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 3/5/2018.

6 Consulta realizada em 30/7/2020.

7 O dispositivo legal que o consagra foi suspenso as ADIs 6298, 6299, 6300 3 6.305, liminarmente, por decisão do Ministro Luiz Fux.