terça-feira, 2 de março de 2021

COLUNAS

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O (in)conveniente "brilho eterno" de uma memória e o direito ao seu esquecimento: uma análise do julgamento do RE 1010606

segunda-feira, 15 de fevereiro de 2021

Há alguns anos, foi lançado o filme "Brilho eterno de uma mente sem lembranças", do aclamado roteirista Charlie Kaufman, que retratava a história de um casal, marcada por intensos conflitos e um rompimento traumático, que se rendem a um procedimento experimental, lançado por uma empresa tecnológica, de apagar da mente certas memórias indesejadas, por meio do procedimento de "mapeamento de lembranças"1.

Em busca de uma nova vida, sem as dolorosas memórias do relacionamento frustrado, a personagem Clementine, interpretada pela atriz Kate Winslet, decide apagar o ex-companheiro e todas as histórias com ele vividas de sua mente e uma vez. Concluído o procedimento, com êxito, a prova de fogo se dá em um reencontro aleatório, em que, frente a frente, a personagem, genuinamente, não reconhece o ex-parceiro, vivido por Jim Carrey, o qual, com raiva, ao descobrir o ocorrido, também decide se submeter ao mesmo tratamento.

A despeito da vontade consciente de apagar a ex-namorada e todas as histórias com ela vividas, o desejo inconsciente de preservar as lembranças, ainda que dolorosas, faz com que o personagem, já no curso do procedimento, trave uma intensa "fuga mental", embrenhando-se nos meandros da própria mente para tentar esconder todas aquelas memórias da sanha do apagamento tecnológico. Esse é o enredo em que o filme se desenrola, cujo desfecho, surpreendente, vale a menção e a indicação do filme.

O nome da empresa responsável pelo procedimento de mapeamento e apagamento das memórias, "Lacuna Inc.", não é acidental, pois encontra correspondente, em mesmo sentido, na língua inglesa e carrega consigo a ambiguidade que o apagamento gera: de um lado, a ausência de elementos relevantes, ainda que dolorosos, no traçado da linha dos acontecimentos da vida e da história de um indivíduo e até mesmo de uma sociedade; por outro, traz também consigo a permanente necessidade de colmatação, circunstância tão conhecida no âmbito do Direito, que exige dos juristas a premente necessidade de preencher os silêncios legislativos.

Do lançamento do filme, em 2004, até hoje, passaram-se aproximadamente 2 (duas) décadas, que não foram suficientes para que os avanços científicos trouxessem uma engenhoca tal como a do filme, capaz de apagar as memórias indesejadas das mentes, próprias e alheias; muito pelo contrário, a bem da verdade, o que se tem visto é o seu exato oposto.

De lá para cá, o que o tempo nos trouxe foi o (in)conveniente "direito" de lembrar, ou ainda a quase imposição de ser sempre lembrado, que assumiu proporções exponenciais, em razão da precisão dos instrumentos de busca das plataformas de pesquisa existentes na internet. Afinal, no dizer de Mayer-Schönberger, citado por Anderson Schreiber, na era digital "o equilíbrio entre lembrar e esquecer começou a se inverter, de modo que lembrar-se tornou-se a regra e esquecer a exceção".2

Essas novas ferramentas possibilitam que tenhamos nossa vida profissional e até mesmo pessoal devassadas, em prol do suposto interesse público de informação, a que não raro se defende prevalência indistinta, independentemente do transcurso de tempo razoável da ocorrência dos fatos, mesmo que, eventualmente, desabonadores, vexatórios e não sejam capazes de assegurar o exercício da vida plena pelo indivíduo. Nas palavras do diretor do filme Michel Gondry, "até agora, a tecnologia foi bem-sucedida em fazer-nos esquecer de tudo. exceto as coisas das quais não queremos lembrar3".

Se, em pleno 2021, ainda não dispomos de meios tecnológicos capazes de apagar de mentes, próprias e alheias, as memórias indesejadas, não é menos verdade que, no país, a possibilidade de esquecimento, ou ainda apagamento também não encontra guarida no ordenamento jurídico nacional. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal, no dia 11/02/2021, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1010606.

No caso sub judice, os familiares da vítima de um crime bárbaro, praticado nos anos 1950, no Rio de Janeiro, com lastro no "direito ao esquecimento", pretendiam reparação civil em desfavor de uma emissora de televisão por ter promovido a reconstituição do delito, em um programa televisivo de grande audiência, no ano de 2004, sem que houvesse autorização prévia4. A temática, a que se atribuiu repercussão geral, foi veiculada no tema 786, sob a seguinte premissa  "Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares5".

Com o placar de 9 votos a 1, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social - analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as expressas e específicas previsões legais  nos âmbitos penal e civel6"

Mesmo sendo reconhecido pelo Ministro Presidente Luiz Fux que o direito ao esquecimento trata-se de uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, prevaleceram na Suprema Corte argumentos pautados na livre manifestação de pensamento, de criação, da expressão e da informação, bem como o direito à preservação da memória coletiva e à solidariedade entre gerações quanto à verdade histórica7, o que culminou com o indeferimento do pedido de reparação civil deduzido pela família.

No julgamento, foi destacado que o mero transcurso do tempo, tampouco a noção voluntarista da aplicação do direito ao esquecimento, fundada na suposição da existência de um direito ao esquecimento como direito fundamental, genérico e pleno, não poderiam servir de mote limitador da liberdade de expressão, pois o instituto, sob a perspectiva das premissas, assim consideradas, isoladamente, não gozam de lastro no sistema jurídico brasileiro.

Da análise do caso e de seu julgamento, a origem civilista da demanda, bem como a insurgência lançada por familiares da vítima, em vez do próprio acusado, são apenas duas peculiaridades dignas de nota.

Além dessas, na tese firmada, outros pontos também chamam atenção, merecendo assim referência, a saber, a conclusão pela não submissão do instituto ao viés da mera vontade do titular; pela inexistência do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro; bem como o seu direcionamento aos meios de comunicação social, quer analógicos, quer digitais8.

Em relação aos dois primeiros aspectos, a decisão ora proferida pelo Supremo Tribunal Federal distancia-se da matriz conceitual europeia, que, em sua gênese, versava sobre a aplicação do direito ao esquecimento em casos de ex-detentos9 e à necessidade de assegurar maior transparência no meio digital10.

Como visto, no leading case não se pretendia proteger a honra, a imagem, a privacidade do ofensor de seu passado delituoso, mas sim resguardar o sofrimento dos parentes da vítima à esfera da intimidade familiar, em detrimento de retorná-lo, passados mais de 50 anos, ao escrutínio público, por meio da reconstituição do evento, em programa televiso, cujo revolvimento, além de reacender o sofrimento pela perda brutal do ente querido, contribuiria, ainda mais, para a estigmatização do sobrenome familiar sempre vinculado ao crime.

Extrai-se também que as conclusões do julgamento afastam ainda o entendimento até então consagrado no âmbito do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº1.334.097. No referido julgamento, que analisou a chacina da Candelária, o instituto assumiu contornos próprios, pautado em um viés voluntarista, que condicionou o direito de ser esquecido ao "querer" do indivíduo, traduzindo-se, assim, em um verdadeiro "direito que o indivíduo possuiria de não ser lembrado por algum acontecimento do passado, mesmo que este acontecimento tenha, efetivamente, ocorrido11.

Esse posicionamento, inclusive, já era motivo de controvérsia na doutrina, havendo críticos que negavam a possibilidade de subordinar à esfera da vontade individual o acesso a fatos a si relacionados, sob pena de criação da noção de "proprietários" do passado12.

No que se refere à conclusão pela negativa de existência do instituto no ordenamento da conclusão, impõem-se ressaltar que, na legislação penal brasileira, já era possível extrair provas da consagração do instituto, ainda que não com esse epíteto. Exemplo disso é a dicção contida nos artigos 202, da Lei de Execuções Penais, o art.748, do Código Processual Penal, bem como o art. 93 do Código Penal, que, calcados em uma sensibilidade ética, asseguram que os registros delitivos não constem da certidão de antecedentes criminais - exceto quando requerido pelo juízo criminal13-, assegurando-se o direito à desvinculação do apenado de seu passado criminoso.

O mesmo se verifica no âmbito trabalhista, ainda que, em menor grau, quando a Consolidação das Leis Trabalhista, em seu art. 29,§ 4º da CLT, veda ao empregador a possibilidade de efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, sob pena de multa. Pretendeu o legislador assim impedir que as ocorrências, mesmo que verídicas, ocorridas no âmbito do contrato de trabalho anterior, servissem de motivo, ainda que implícito, para a não contratação do trabalhador e, com isso, restringisse-lhe o acesso ao mercado de trabalho. Trata-se, portanto, de norma que explicitamente autorizou a desvinculação do passado profissional do titular, quando negativo, preservando-se assim o trabalhador em detrimento da história e da sociedade.

Certo é que, afora as disposições normativas em apreço que traçam comportamentos vedados à administração pública e ao empregador, proteção similar nunca gozou de correspondência pacífica no trato entre particulares, que poderiam ter, contra si, resgatados fatos desabonadores e/ou dolorosos do passado, a qualquer tempo e independentemente do tipo da sua participação no evento, se vítima ou criminoso, se inocente ou culpado.

Isso deriva da constatação, óbvia, de que a normativa constante dos tipos penais e trabalhista em apreço não criava um "salvo conduto" oponível em desfavor da sociedade, dos meios de comunicação e, fundamentalmente, das redes sociais; por isso, não raro e mesmo sem atualidade, davam azo ao resgate e/ou manutenção, nos bancos de dados, do registro de delitos e outros lançamentos desabonadores, que, de tempos em tempos, assombram a memória de vivos ou mortos, culpados ou inocentes, até mesmo dos seus respectivos familiares que não dispõem a seu favor da possibilidade de anuir ou não, tampouco a certeza do direito à indenização pelos danos eventualmente decorrentes.

Registra-se ainda, por derradeiro, que, apesar de a tese do Supremo Tribunal Federal, ora em debate, também se dirigir aos meios de comunicação digital, não se presta exatamente a socorrer o jurista quanto às novas problemáticas que do tema decorrem, a exemplo da utilização de dados pessoais e sensíveis, cujo tratamento se sujeita à novel lei 13.709, de 14 de agosto de 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados14, e da obrigação de exclusão definitiva de dados pessoais fornecidos à determinada aplicação da internet quando houver requisição do titular, cuja previsão se encontra assentada no art. 7º, X, da lei 12.965, de 23 de abril de 2014, o Marco Civil da Internet15.

Diante do exposto, certo é, portanto, que, a despeito da repercussão da decisão, em razão dos efeitos normativos que imporá a casos semelhantes no país, ainda assim não terá o condão de resolver, em caráter definitivo, a problemática. Isso porque, na atualidade, o brilho (in)conveniente das memórias se encontram espraiadas nas redes sociais, que figuram como as verdadeiras algozes contra o esquecimento.

Da decisão e do filme, se extraem, assim, duas premissas: a um, que, por mais dolorosas que sejam as lembranças, estas integram parte importante do que somos enquanto indivíduo e sociedade; a dois, que não é possível suprimi-las, sendo necessário revivê-las como iter indispensável à construção social e histórica, conforme conclui o Ministro Ricardo Levandoski: "A humanidade, ainda que queira suprimir o passado, ainda é obrigada a revivê-lo"16.

*Wanessa Mendes de Araújo é juíza do Trabalho Substituta do Tribunal Regional da 10ª Região. Mestre em Direito pela UFMG. Especialista em Direito e Processo Tributário pela Universidade de Fortaleza.

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1 COSTA, Leandro. O Aprendizado do Amor: "Brilho Eterno de Uma Mente Sem Lembranças", de Michel Gondry. Disponível aqui. Acesso em 5 fev. 2021.

2 SCHREIBER, Anderson. Direito ao Esquecimento. In: SALOMÃO, Luiz Felipe; TARTUCE, Flávio (coord.). Direito Civil Diálogos entre a Doutrina e a Jurisprudência, 1ª ed., São Paulo: Atlas, 2018, p. 65.

3 COSTA, Leandro. O Aprendizado do Amor: "Brilho Eterno de Uma Mente Sem Lembranças", de Michel Gondry. Disponível aqui. Acesso em 5 fev. 2021.

4 Direito ao esquecimento abre o calendário de julgamentos do STF em 2021. Disponível aqui. Acesso em 03 fev. 2021.

5 786 - Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares. Disponível aqui. Acesso em 02 fev. 2021.

6 STF conclui que direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal. Disponível aqui. Acesso em 11 fev.2021.

7 STF conclui que direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal. Disponível aqui. Acesso em 11 fev.2021.

8 SCHREIBER, Anderson. As três correntes do direito ao esquecimento: as posições que foram delineadas na audiência pública realizada pelo STF. Disponível aqui. Acesso em 28 jan 2021.

9 SANO, Flora Pinotti. O sensato direito ao esquecimento europeu e o caso brasileiro. Disponível aqui. Acesso em 30 jan. 2021.

10 LIMA, Erik Noleta Kirk Palma.Direito ao esquecimento: discussão europeia e sua  repercussão no Brasil.Disponível aqui. Acesso em 05 fev.2021.

11 ASPIS, Mauro Eduardo Vichnevetsky.O direito ao esquecimento. Disponível aqui. Acesso em 03 fev 2021.

12 SCHREIBER, Anderson. Direito ao Esquecimento. In: SALOMÃO, Luiz Felipe; TARTUCE, Flávio (coord.). Direito Civil Diálogos entre a Doutrina e a Jurisprudência, 1ª ed., São Paulo: Atlas, 2018, p. 68.

13 ]QUINELATO, João. Direito ao esquecimento: novos rumos à luz das decisões do Tribunal europeu. Disponível aqui. Acesso em 05 fev. 2021.

14 BRASIL. Lei 13.709, de 14 de agosto de 2018.Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Disponível aqui. Acesso em 6 fev. 2021.

15 BRASIL. Lei 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível aqui. Acesso em 6 fev. 2021.

16 STF conclui que direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal. Disponível aqui. Acesso em 11 fev.2021.

Atualizado em: 15/2/2021 08:22

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