Indagar sobre novidades no CPC de 2015, em uma língua que muitos consideram morta, pode parecer um absurdo, uma contradição, uma tolice. Tudo bem, mas isso serve para demonstrar que o Direito codificado não vive somente da regência para o futuro. Seus institutos dependem de sedimentação, experimentação social. Precisam envelhecer e aprender. Aqui, o doutrinador pode identificar, sem receio de ser diferente em relação a outras áreas de conhecimento, processos de experimentação comumente conhecidos pelo binômio tentativa/erro.

Por isso, percebemos que, às vezes, o novo não é tão novo assim. Muda-se a regência, altera-se o procedimento, burila-se a redação do texto legal, de sorte a atualizar um velho instituto e torná-lo mais consentâneo com os tempos de hoje, mais eficaz, mais utilizável e, até, mais ajustável ao sistema que se crê existir. Assim ocorre com o litisconsórcio no Código de Processo Civil que entrará em vigor daqui a alguns meses.

Litisconsórcio, do latim litis + cum + sors, etimologicamente significa "os que têm a mesma sorte na lide". No Direito Processual moderno, dizemos que há litisconsórcio quando, em uma relação jurídica processual, um ou dois polos possuem mais de um sujeito. Ex.: dois autores e um réu; um autor e dois réus, ou duas ou mais pessoas no polo ativo e duas ou mais pessoas no polo passivo.

Quando a pluralidade de partes se dá do ponto de vista dos autores, dizemos que há litisconsórcio ativo; quando se dá do ponto de vista dos réus, dizemos que há litisconsórcio passivo; quando se dá em ambos os polos da relação, dizemos que há litisconsórcio misto.

No que concerne à formação de litisconsórcio, três circunstâncias podem ou devem autorizá-la: algumas vezes, as pessoas, embora não estejam obrigadas a tanto, optam por promover em conjunto um ação contra adversário(s) comum(ns); outras vezes, a lei impõe que haja litisconsórcio; outras, ainda, a própria natureza da relação jurídica que é trazida a juízo impõe a presença de mais de um sujeito o vale dizer que o litisconsórcio é necessário.

Na primeira hipótese, tem-se o litisconsórcio facultativo (e.g., uma ação de indenização contra o proprietário de uma empresa de transportes terrestres, cuja causa de pedir está centrada em um único acidente automobilístico que vitimou todos os autores. As partes podem promover, se o quiserem, ações individuais contra o transportador; mas podem formar litisconsórcio, valendo-se de uma única relação processual para aviar seus pedidos). Nas duas últimas hipóteses, tem-se o litisconsórcio necessário. Ou porque a lei impõe a sua formação (v.g, nas ações de usucapião, o artigo 246, § 3º do CPC, que trata da citação, dispõe que deverão ser citados pessoalmente, os confinantes; outros eventuais interessados serão citados por edital, na forma do art. 259, I); ou porque a natureza da relação jurídica o exige (e.g., uma ação declaratória de nulidade de casamento: casaram-se duas pessoas com impedimento absoluto para casar entre si. O Ministério Público - a tanto legitimado pelo artigo 1549 do Código Civil brasileiro - somente poderia promover a ação contra ambos os cônjuges, sendo inadmissível e, até, inimaginável, que o fosse apenas contra apenas um deles. Trata-se de litisconsórcio necessário, porque a própria natureza da relação jurídica controvertida impõe a sua formação).

Quanto à decisão a ser proferida no processo, o litisconsórcio pode ser: simples - as partes que estão litisconsorciadas em certo polo podem receber diferentes decisões, sem que isso ofenda a lógica do Direito; unitário - nessa modalidade, o magistrado, pela natureza da relação jurídica controvertida, deve dar uma decisão de mesmo teor para as partes que estejam litisconsorciadas. Em outras palavras, a parte vai receber a mesma decisão que for proferida em relação àquela com a qual esteja em posição de litisconsórcio. Por exemplo, na já suscitada ação de declaração de nulidade de casamento, ou bem haverá nulidade tanto em relação a João como em relação a Maria, ou bem o pedido será julgado improcedente em relação a ambos. Nesse último caso, dizemos que o litisconsórcio é necessário e unitário.

Cabe notar que a dicção do Código de Processo Civil de 1973 a respeito do tema litisconsórcio não é exatamente a melhor. Deveras, dispõe o art. 47: Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica (incindível), o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Ora, da leitura do dispositivo, percebe-se que o legislador, ao tentar conceituar o litisconsórcio necessário, acabou embaralhando a espécie com a do litisconsórcio unitário, que cabe em outra classificação. O necessário, que se opõe, ao litisconsórcio facultativo, tem como ponto de partida classificatório a obrigatoriedade ou não da sua formação. O unitário, que se opõe ao simples, tem como critério classificatório a sentença a ser proferida no processo. São, pois, dois critérios distintos, que foram encambulhados no mesmo dispositivo legal. Da leitura do art. 47, nota-se que somente a parte inicial (quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica) tem pertinência com o litisconsórcio necessário. A parte subsequente (o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes), ainda que com imperfeições, cabe na conceituação de litisconsórcio unitário, mas não na de necessário, haja vista que, nessa modalidade, o magistrado não é obrigado a decidir de modo uniforme.

O Código de 2015 foi, no particular, mais preciso, ao dispor, verbis:

art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

O legislador desfez, assim, a confusão que se estabelecera. Cuidou, no artigo acima, apenas do litisconsórcio necessário e deixou o tratamento do litisconsórcio unitário para o art. 116, que tem esta redação:

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

Até aqui, só elogios ao Código, que tratou de litisconsórcio necessário e unitário em dois dispositivos distintos (art. 114 e 116), distinguindo com facilidade um de outro. Agora, a crítica. Do ponto de vista da regência legislativa, esses dois dispositivos deveriam ser seqüenciados. O legislador, entretanto, interpolou, no artigo 115, regras relativas a vicissitudes da sentença dada em processo em que haja ou devesse ter havido litisconsórcio, e o faz nestes termos:

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Ora, muito mais lógico teria sido regrar o litisconsórcio unitário no art. 115 e deixar para o 116 a regência das vicissitudes da sentença, até porque a hipótese versada no in. I, do art. 115, pressupõe que já se tenha conhecimento do litisconsórcio unitário. O pecado, de natureza meramente topológica, não é grave, mas deve ser apontado.

O litisconsórcio pode, também, ser classificado com base no momento de sua formação: Litisconsórcio inicial - forma-se no início do processo. Já na petição inicial é indicada a presença de mais de um sujeito em dos polos, ou em ambos, da relação processual. Litisconsórcio ulterior - forma-se posteriormente. Em dado momento do fluxo do processo acrescentam-se partes em um ou em ambos os polos da relação, ou espontaneamente, ou mediante determinação do magistrado, quando for o caso de litisconsórcio passivo necessário, na forma do art. 115, parágrafo único do Código de Processo Civil. Quando, entretanto, a hipótese for de litisconsórcio ativo facultativo, a jurisprudência tem sido recalcitrante em admitir a formação ulterior, impondo que deva acontecer no momento do ajuizamento da demanda. Quase no mesmo sentido do entendimento jurisprudencial, a nova Lei do Mandado de Segurança, dispôs, no § 2º do art. 10, que o ingresso do litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Em ambas as hipóteses, vê-se clara a preocupação com a preservação do princípio do juiz natural.

Regra geral, o litisconsórcio facultativo está regulado, no Código de 2015, pelas disposições do art. 113, nestes termos:

Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Corrigiu, o novo Código, uma espécie de relação de continência entre as hipóteses tratadas nos incisos II e III, do art. 46 do Código de 1973 e o fez simplesmente eliminando o texto do então inciso II. Com efeito, quando se dizia, no inciso II, que: "cabe litisconsórcio quando os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito", é certo que se estava expressando uma situação contida no inciso II do novo Código, que, de teor mais abrangente, consagra também essa hipótese, quando prevê o cabimento do litisconsórcio quando entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir.

Com efeito, o que caracteriza o litisconsórcio pela causa de pedir é justamente o fato de duas ações decorrerem do mesmo fundamento de fato (eadem factum) ou de direito. Nada diferente disso.

Na hipótese do inciso III do art. 113, do novo Código (quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito), diferentemente do que dissemos em relação ao inc. III, não se trata de eadem factum, mas, sim, de factum simile. Questões, aqui, significam os elementos que devem ser apreciados para a resolução da causa, elementos que, sem ser os mesmos, são idênticos, iguais, parecidos. Com relação a essa hipótese de formação do litisconsórcio, adverte PONTES DE MIRANDA: "Se há afinidade de questão jurídica ou de fato, o litisconsórcio é chamado facultativo impróprio. Tem de estabelecer-se por acordo expresso ou tácito dos litigantes. É um litisconsórcio convencional sem que se pré-exclua a possibilidade de se começar o processo somente por uma parte, ou por mais litisconsortes, a que os outros se juntem por adesão, segundo os princípios da declaração unilateral de vontade aplicáveis ao chamamento explícito ou implícito do proponente ou dos proponentes em ação. Observe-se que esse litisconsórcio, à diferença dos demais, não traz determinação de competência. É preciso que a competência do Juízo exista por si mesma, para a cumulação subjetiva.¹

Quadra consignar que o § 1º do art. 113 consagra uma espécie de recusabilidade da formação do litisconsórcio nestes termos: O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento de sentença. O § 2º do mesmo artigo dispõe: O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Sempre nos pareceu que a fórmula final (que vem do Código de 1973), interrupção do prazo para manifestação ou resposta como decorrência do pedido de limitação do número de litisconsortes, pode dar margem a chicanas de toda ordem, De fato, não é desprezível a especulação no sentido de que certos advogados possam requerer ao juiz que seja recusada a formação do litisconsórcio no polo ativo, apenas para obter a interrupção do prazo para resposta, que voltará a fluir por inteiro, após a intimação da decisão que deferir ou indeferir o requerimento.

No que concerne à posição dos litisconsortes no procedimento processual, o legislador procurou tratar da matéria em duas regras distintas, verbis: Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar. O texto do novo Código é superior ao do art. 48 do Código de 1973, na medida em que excepciona de incidência da regra geral (consideram-se litigantes distintos) as hipóteses de litisconsórcio unitário, providência de que não cuidou o legislador anterior. No mais, o art. 49 do Código anterior (que não gerou nem gerará maior problema de aplicação ou interpretação) veio repetido de forma integral no art. 118 do NCPC, litteris:

Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

Caberia aqui uma palavra sobre a exótica figura do assistente litisconsorcial que, no Código de 1973, é regulada no art. 54. No novo Código, a assistência passou a ser tratada topologicamente como uma figura de intervenção de terceiros, conforme regulado no art. 124 do CPC, in verbis:

Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

É certo que, pela redação do artigo acima transcrito, quando se diz "considera-se litisconsorte" é porque de litisconsorte não se trata, e, sim, uma figura híbrida, entre o assistente e o litisconsorte. A ideia, entretanto, não deveria prevalecer e poderia ter sido expungida do novo Código. Esse hibridismo, diria Ovídio Batista da Silva, seria o mesmo que demonstrar a quadratura do círculo. Na verdade, hipóteses de assistência litisconsorcial terminam por figurar situações de formação de litisconsórcio ulterior.

A assistência litisconsorcial, no que concerne à redação do art. 124, sofreu pequena alteração para pior em relação à regência anterior. O novo Código excluir o verbo haver que constava da redação do art. 54 do Código de 1973, que fazia todo o sentido no contexto: "toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido".

Isso é o correto e não: "toda vez que a sentença influir". De fato, no momento da admissão da assistência litisconsorcial, o que se sabe é que a futura sentença poderá vir a influir, mas não se sabe se ela efetivamente influirá!

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