quinta-feira, 3 de dezembro de 2020

COLUNAS

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As normas fundamentais do processo civil no CPC/15 - Primeira parte

quarta-feira, 2 de dezembro de 2015

Guilherme Pupe da Nóbrega

Dando uma pausa na série de textos sobre o overruling ope legis1, cuidaremos, no texto de hoje, da primeira parte do exame a respeito das normas fundamentais do processo civil, que inauguram o Código de Processo Civil de 2015.

Como o próprio nome sugere, os doze primeiros dispositivos do codex veiculam normas-base donde emanam regras e princípios que irão regular o processo - em rol não taxativo, vale dizer, porque remanescem vigentes e operantes as disposições constitucionais aplicáveis ao processo, ainda que não constem expressamente do CPC.

O artigo 1º, à partida, dispõe que o "processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código."

Nada mais lógico. Como lei infraconstitucional que é, o CPC, por óbvio, deve obediência hierárquica à Constituição. O que o legislador buscou reforçar, sob inequívoca influência do fenômeno da constitucionalização dos diversos ramos do Direito, nada obstante, é que o CPC deve ser encarado como vetor de realização de disposições constitucionais, propiciando direitos básicos como ao amplo acesso a uma jurisdição efetiva, ao contraditório, à ampla defesa, ao controle da jurisdição como exercício de poder pela via da exigência de fundamentação etc. O processo civil, antes de ser estruturado pelo CPC, é orientado pela Constituição. O CPC, assim, tem como uma de suas funções a de densificar direitos constitucionalmente assegurados.

Há, contudo, abertura pouco saudável trazida pelo vocábulo "valores". Ora, os valores, para merecerem eficácia normativa, devem estar contidos em princípios ou regras positivados (WAMBIER et. al., 2015, p. 56) ou consagrados pela doutrina, de modo que a norma antes referida, ao fazer tal previsão, dá perigosa margem às mais variadas interpretações pelo hermeneuta: é possível que diferentes juízes vislumbrem ou extraiam da Constituição "valores" distintos. O controle sobre qual deles estará certo é extremamente volátil, etéreo, complexo.

A norma prevista no artigo 1º traz consigo, ademais, questão importante: vulnerado direito processual constitucional por acórdão de tribunal de segundo grau, caberá recurso especial, recurso extraordinário ou ambos? Em outras palavras, vulnerado por acórdão de tribunal de segundo grau um certo direito fundamental que encontre naturais desdobramentos no CPC, que parâmetro de controle para o aviamento do recurso se deverá privilegiar: o CPC ou a Constituição?

"Quando estiver em causa o significado do direito fundamental tal como reproduzido ou densificado pelo Código, caberá recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. Quando, porém, estiver em causa eventual questionamento sobre injusta proteção ao direito fundamental processual pelo Código (por ausência de proteção, proteção insuficiente ou retrocesso de proteção), caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal." (MARINONI et. al., 2015, p. 91). É dizer, a violação somente comportará recurso extraordinário se se tratar de ofensa flagrante, frontal e autônoma ao dispositivo constitucional. Demandando o exame do mérito do recurso extraordinário como escala a análise de norma infraconstitucional que contenha desmembramento ou reflexo de disposição constitucional, a ofensa à Carta é meramente reflexa, na esteira da jurisprudência do STF.2

A prática jurídica demonstra que em situações em que há dúvida sobre se o acórdão objeto de futuro recurso contém fundamento constitucional e/ou infraconstitucional, o advogado, a fim de furtar-se à incidência da súmula 126/STJ3, acaba interpondo simultaneamente recursos extraordinário e especial a fim de se resguardar contra o risco do não-conhecimento do seu especial. Essa praxe, nada obstante, pode possuir tendência ao esvaziamento com a inovação trazida pelos artigos 1.032 e 1.033, que preveem a fungibilidade "em mão-dupla" entre os recursos extraordinário e especial.
A regra, portanto, e em suma, é que eventual violação a dispositivo do CPC ensejará recurso especial; somente haverá espaço viável para recurso extraordinário se a violação à norma constitucional trouxer consigo força suficiente a evidenciá-la dissociada do exame da norma infraconstitucional, ou seja, se a violação à Carta prescindir, para sua verificação, de incursões na norma do CPC que represente singelo desdobramento daquela.

Indo além, o CPC/15 unifica no artigo 2º do CPC/15 os artigos 2º e 262 do CPC/73, prevendo o já conhecido princípio dispositivo, ou da demanda, ou da inércia, a exigir a iniciativa da parte como mecanismo que visa a assegurar a imparcialidade do juiz - ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore.

A norma, contudo, comporta relativizações: em se tratando de obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, cuja exigibilidade é fundada em título executivo judicial já aperfeiçoado, pode o juiz dar início ao cumprimento de sentença de ofício (artigos 536 e 538) - regra essa que flexibiliza, também, o princípio da disponibilidade da execução.

Há, ademais, outras situações que admitem a atuação oficiosa do juiz, aqui exemplificadas pela possibilidade de instauração procedimento especial de restauração de autos (artigo 712), de incidente de resolução de demandas repetitivas (artigo 976), suscitação de conflito de competência (artigo 951), incidente de arguição de inconstitucionalidade (artigo 948).

Ainda quanto ao artigo 2º, a segunda parte do dispositivo fala do impulso oficial, isto é, se a iniciativa da parte se presta a retirar o Judiciário da inércia em repouso, o processo, dali pra frente, se desenvolve naturalmente, dispensadas novas provocações.

Também o impulso oficial, todavia, observa temperamentos: dependendo o processo, para seu prosseguimento, de atos a serem praticados pelas partes, e evidenciada a negligência - contumácia - pelo prazo de um ano, o processo haverá de ser extinto, sem resolução do mérito (artigo 485, II); de igual sorte, com relação ao autor, isoladamente, deixando ele de praticar os atos ou de promover as diligências que lhe incumbir no prazo de trinta dias, dará igualmente ensejo à extinção sem resolução do mérito (artigo 485, III); no que toca aos recursos, merece ainda menção o princípio da voluntariedade recursal, uma espécie de iniciativa derivada, uma reiteração do pedido de jurisdição4 pela parte que subjaz à necessidade de sua manifestação expressa do desejo de recorrer, eis que, sendo dois os possíveis caminhos - conformar-se com a decisão ou confrontá-la -, não caberá ao Estado presumir ou deduzir qual dentre essas opções será escolhida pelo verdadeiro interessado.

O impulso oficial ainda releva por guardar relação com a razoável duração do processo e com importante inovação trazida pelo CPC/15: a prescrição intercorrente.

Sobre a razoável duração do processo, mais bem esmiuçada adiante, merece ser dito que a impulsão do feito pelo juiz deve ser contínua, evitando-se o chamado "tempo morto" do processo, isto é, os intervalos entre a prática de atos processuais que, somados, têm o condão de resultar na prestação jurisdicional morosa. O dever do juiz de combater essa morosidade deflui dos incisos II e III do artigo 139 do CPC/15 e a recusa, retardo ou omissão do magistrado em impulsionar o feito têm o condão de atrair sua responsabilidade civil regressiva, consoante disposto no artigo 143, II5, que manteve a norma antes inserta no artigo 133, II, do CPC/73.

Quanto à prescrição intercorrente, por outro lado, trata-se de instituto de antes somente previsto expressamente pela lei de execução fiscal (n.º 6.830/1980), em seu artigo 40, § 4º, mas que agora passa a ser possível nas execuções em geral, na forma do artigo 921, §§ 1º a 5º.6 A reabertura do cômputo do prazo prescricional, todavia, pressupõe a inércia da parte exequente diante do fracasso em se encontrarem bens penhoráveis - daí porque se fala em flexibilização do impulso oficial.

Já o artigo 3º reflete o artigo 1º e a necessidade de se encarar o CPC como vetor de realização de ditames constitucionais ao repetir o que contido no artigo 5º, XXXV, da Constituição: "Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito." A jurisdição está aberta a todos e alberga o direito contra lesão, efetiva ou potencial, não fazendo nenhum sentido que se imponha à parte a espera pela concretização de prejuízo para que, somente então, busque deduzir pretensão perante o Estado. Mais que "norma processual programática", é possível ilustrar no CPC/15 reflexo real da inafastabilidade jurisdicional com a positivação da tutela inibitória, presente no artigo 497, parágrafo único.7

Se, por um lado, o amplíssimo acesso ao Judiciário é garantido pelo caput do artigo 3º, por outro, o Código admite nos §§ 1º e 3º - mais: estimula - métodos outros de solução de conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação.

A mensagem presente na norma é a de que embora a jurisdição seja o método oficial de resolução de conflitos, não é ela o único método existente. Não se trata de mensagem propriamente nova - vide resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça, por exemplo -, mas que é reforçada sobremaneira pelo novo Código.

O Judiciário, assoberbado por um congestionamento de processos que lhe são levados a conhecer, pretende cada vez mais colocar-se, ele sim, como método alternativo, ultima ratio, apenas quando frustradas possibilidades diversas de solução. Essa tentativa prévia de resolução do conflito por vias não-judiciais, é claro, não pode ser estabelecida como condição ou pressuposto para o acionamento judicial, mas pode e deve ser o mais estimulada possível.8 Sobre esse ponto, aliás, já se escreveu neste espaço.9

Os artigos 4º e 6º, de sua vez, são analisados em conjunto por estarem intimamente relacionados, deles sendo possível extrair como direito das partes a tutela a respeito do mérito prestada em tempo razoável, incluída a satisfativa.

A razoável duração do processo não é disposição inédita. A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, LXXVIII, já trazia a previsão, antes constante também das Constituições de 1934 (artigo 113, n.º 35) e 1946 (art. 141, § 6º, I) e, no plano externo, no Pacto de San José da Costa Rica (artigos 6º, 1, 8º, 1 e 25, 1) e nas Constituições dos Estados Unidos (speedy trial clause), de Portugal (artigo 20, nºs 4 e 5), da Espanha (artigo 24), do México (artigo 17) e da Itália (artigo 111), tendo esse último país, bem a propósito, sofrido condenações pela Corte Europeia de Direitos Humanos por inobservância daquele direito, presente também no artigo 6º, 1, da Convenção Europeia de Direitos Humanos.


A preexistência da razoável duração do processo, contudo, não torna inócua a sua previsão no CPC/15. Para além do prudente reforço desse direito no caderno processual, passa a ser previsto expressamente que seu escopo alcança a atividade satisfativa, isto é, de efetivação do direito já reconhecido em maior ou menor grau. Tarefa importante que se põe, então, é a de mais bem balizar toda essa amplitude conferida ao que seja razoável duração do processo no CPC/15.

Com razoável duração do processo não se está a dizer que o processo deve ser célere, custe o que custar. O processo tem um tempo, natural, que é seu e que é considerável, mas que existe em razão da necessidade de se garantirem outros princípios constitucionais (ampla defesa, contraditório, isonomia e o próprio acesso à Justiça). Razoável duração do processo, portanto, quer dizer que o tempo necessário seja apenas o necessário. Que a jurisdição seja prestada com efetividade e eficiência segundo as peculiaridades do caso concreto10, evitando-se o dano marginal para as partes e "dilações indevidas."11

O CPC/15, possivelmente inspirado nos artigos 97-A, da lei 9.504, e 49, da lei 9.784/99, buscou maior objetividade na definição do que se consideraria desarrazoado, fixando prazos para os atos do juiz nos artigos 226 e 227 e, na linha punitiva presente antes no artigo 35, I e II, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n.º 35/1979), manteve no artigo 143, II, já mencionado, a responsabilidade civil e regressiva do juiz por perdas e danos oriundas de recusa, de retardo ou de omissão indevidos a respeito de providência que devesse adotar de ofício ou a requerimento, norma antes constante no CPC/73 no artigo 133, II, mas que carecia, para maior aplicação, de maior objetividade que agora é trazida pelos antes citados artigo 226 e 227.

Avançando ainda mais, o CPC/15, no artigo 235, § 3º, inovou ao estabelecer consequência processual inédita e extrema resultante da inobservância da razoável duração do processo, prevendo que o excesso injustificado de prazos legais (daí, mais uma vez, a importância dos artigos 226 e 227), regulamentares ou regimentais pelo juiz pode dar azo à remessa dos autos ao substituto legal do magistrado moroso - consagrando analogia com os efeitos decorrentes do impedimento e da suspeição - para que profira decisão em dez dias.

Não se cingindo ao aspecto punitivo, o CPC/15, em contrapartida, também buscou dotar o julgador de mecanismos para assegurar a razoável duração do processo, fundando-se no seguinte tripé:

(i) estímulo à solução consensual de conflitos;

(ii) simplificação de procedimentos; e

(iii) maior objetivação na prestação jurisdicional com a hipertrofia dos precedentes (incidente de resolução de demandas repetitivas, incidente de assunção de competência e maior fortalecimento dos recursos repetitivos, todos esses assuntos que serão verticalizados mais adiante.

Também merecem registro, por sua relação com a razoável duração do processo, as normas do CPC/2015 que dizem respeito à ordem cronológica para prolação de decisões (artigo 12, a ser analisado noutro momento) e ao aproveitamento, sempre que possível, dos atos processuais (artigos 188, 277 e 282, § 1º).

Acontece que não é o Estado-juiz sujeito único do processo. Se a razoável duração é inequivocamente um direito das partes assegurado pela Constituição e pelo artigo 4º do CPC/2015, dali igualmente decorre uma obrigação que lhes é imposta pelo artigo 6º, que consagra o dever de cooperação e cuja inobservância pode desencadear sanções por ato atentatório à Justiça (contempt of court - artigo 77, III e IV, §§ 1º a 8º) ou por litigância de má-fé (artigos 80, IV a VII, e 81).

O que o dever de cooperação presente no artigo 6º propõe, portanto, é que, muito embora o processo veicule, em seu bojo, teses divergentes e versões em choque, a relação processual em si, autônoma quanto ao direito material, pressupõe que seus sujeitos convirjam em suas ações e unam forças para consecução de um interesse comum que lhes é comum: a solução da controvérsia por meio do exame do mérito, com a brevidade possível. Merece censura, assim, qualquer tentativa de sabotagem que pretenda desvirtuar a finalidade do processo, de realização do direito material, para transmudá-lo em um conjunto de empecilhos à prestação efetiva da jurisdição - essa leitura do dever de cooperação, porém, não é pacífica, encontrando ceticismo e acesa discussão acerca de sua constitucionalidade.12

Dando seguimento em nosso exame, convém, a partir do que dito no parágrafo anterior, explorar outra faceta dos artigos 4º e 6º, que vem sendo apelidada pela doutrina como um novo princípio: primazia da decisão de mérito (DIDIER, 2015, p. 136).

É ele, o Código de Processo Civil, instrumento viabilizador de uma jurisdição efetiva, que assegure um acesso à Justiça não meramente formal, mas real. Essa visão de processo como veículo de efetivação de direitos materiais se contrapõe a um modelo não tão distante de nós, em que se privilegiava (i) a forma em detrimento do conteúdo; (ii) formalismo exacerbado como paradoxal óbice que, ao revés de facilitar, dificultava a apreciação do direito; (iii) uma noção de processo que militava em favor de quem estivesse mais atento aos meandros formais em detrimento, por vezes, daquele que de fato titularizava o melhor direito.

A solução do conflito e a segurança jurídica somente são atingidas quando o mérito é enfrentado. Não coadunam com a finalidade do processo, por conseguinte, preciosismos formais e uma banalização de irregularidades processuais que, embora tenham o efeito placebo de num primeiro momento "livrar" o juiz do processo, apenas perpetua o conflito e procrastina a sua resolução, já que a extinção sem resolução do mérito autorizará a renovação da ação que será distribuída por dependência àquele mesmo juízo, na forma do artigo 286, II, do CPC/15.

É tendo presentes esses fatores que o CPC/2015 traz uma série de possibilidades - algumas já existentes; outras novas - voltadas para a viabilização do exame do mérito, mesmo o mérito recursal: artigos 76, 139, IX, 317, 321, 932, parágrafo único, 938, § 1º a 4º, 941, 1.007, §§ 2º a 7º, 1.017, § 3º, 1.024, § 5º, 1.025, 1.032, 1.033.

Duas dessas inovações merecem destaque em apartado. A primeira delas está presente nos artigos 282, § 2º, e 488 e reza que o juiz, em deparando com nulidade processual ou hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito, verificando que o enfrentamento do mérito aproveita a parte a quem aproveitaria a nulidade ou a extinção do feito, deverá preferir a formação da coisa julgada material, superando a questão processual.

A segunda grande inovação está contida no artigo 485, § 7º, e estabelece que em havendo a interposição de recurso de apelação contra sentença terminativa fundada em quaisquer dos incisos do artigo 485, ou seja, para extinguir o processo sem resolução do mérito, será franqueado ao juiz prazo de cinco dias para retratação, a exemplo do que ocorria no CPC/73 (artigo 296) restritamente à apelação contra sentença de indeferimento liminar da inicial.

Cuidam-se, como se nota, de inovações sem paralelo no CPC/73, voltadas para a facilitação da prolação de decisão que efetivamente solucione o conflito posto a exame. Com essas considerações, encerramos este primeiro exame a respeito de algumas das normas fundamentais do processo civil. Em breve, daremos um desfecho ao assunto abordando os dispositivos faltantes.

______________

1 Primeira e segunda partes: clique aqui e clique aqui.


2 Nesse sentido: AI 796.905-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011.

3 "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer um deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário."

4 Aliás, a própria etimologia da palavra recurso (um novo curso) sugere a necessidade da ratificação da iniciativa (WAMBIER et. al., 2015, p. 58).
5 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...)
II - velar pela duração razoável do processo;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; (...)
Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: (...)
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

6 Há quem defenda que a prescrição intercorrente é possível mesmo na fase de conhecimento, diante da inércia da parte autora (AURELLI, Arlete Inês. Uma revisita ao tema da prescrição intercorrente no âmbito do processo civil com ênfase no Código de Processo Civil projetado. In: ALVIM, Arruda et. al. (coord.). Execução civil e temas afins. Do CPC/1973 ao novo CPC. Estudos em homenagem ao professor Araken de Assis. São Paulo: RT, 2014, p. 44), algo com o que não se concorda. Isso porque a retomada do cômputo da prescrição demandaria, face à inércia da parte autora, sua prévia intimação. Ultimada a intimação, e persistindo a inércia, não seria o caso de se manter em curso o processo para eventual futura pronúncia da prescrição intercorrente, mas, sim, de extinguir o feito por restar configurado o abandono processual pelo autor, na forma do artigo 485, III, CPC/15.

7 Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

8 No CPC/15, esse estímulo se dá de diferentes formas, ilustradas a seguir: isenção de custas na hipótese de transação antes da sentença (artigo 90, § 3º); o dever do juiz de promoção da composição (139, V); a certificação pelo oficial de justiça de proposta de autocomposição feita pela parte por ocasião de comunicação de ato processual (artigo 154, VI); a previsão da criação pelos tribunais de centros judiciários de solução consensual de conflitos (artigo 165); os conciliadores e mediadores como auxiliares do juízo com disposições normativas próprias (artigos 165 a 175); a suspensão de prazos processuais durante a execução pelo Judiciário de programa de promoção de solução consensual de conflitos (artigo 221, parágrafo único); a audiência de conciliação e de mediação no limiar do processo (artigo 334); a hipótese de produção antecipada de prova que tenha o condão de viabilizar autocomposição (artigo 381, II); eficácia executiva da sentença de homologação de autocomposição judicial ou de acordo extrajudicial, bem assim a transação extrajudicial referendada pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal (artigos 515, II e III, § 2º, e 784, IV); previsão expressa da possibilidade de homologação de autocomposição pelo relator em grau de recurso (artigo 932, I).

9 (Clique aqui)

10 Para maior aprofundamento da repercussão das peculiaridades do caso concreto na razoável duração do processo, vale a leitura da decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos proferida em 1981 no caso Buchholz vs. Alemanha, disponível em: clique aqui. Acesso em 26.11.2015.

11 Sobre o tema, vale a leitura do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 98.878, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 20.11.2009, disponível em: clique aqui.

12 (Clique aqui)

Atualizado em: 1/12/2015 13:16

COORDENAÇÃO

Guilherme Pupe da Nóbrega é advogado. Especialista em Direito Constitucional e Mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação lato sensu do IDP. Coordenador do Grupo de Estudos "Instituições de Processo Civil" do IDP. Coordenador da disciplina de Processo da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e artigos jurídicos.

Jorge Amaury Maia Nunes é advogado. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor aposentado da Universidade de Brasília (UnB), onde lecionou a disciplina Direito Processual Civil na graduação e na pós-graduação stricto sensu. Diretor da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal (ESA-OAB/DF). Autor de livro e artigos jurídicos.

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