terça-feira, 2 de março de 2021

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Registro de cláusula de vigência e averbação de direito de preferência: breve análise sob a ótica jurisprudencial

terça-feira, 16 de fevereiro de 2021

Introdução

Locação de coisas é contrato pelo qual uma das partes se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa remuneração (art. 565, CC). A locação é regulada pela lei 8.245/1991, com as alterações introduzidas pela lei 12.112/2009.

A locação caracteriza-se como uma relação bilateral, sinalagmática, onerosa, consensual, comutativa e não solene. Outrossim, por ser direito pessoal, em regra, vincula as partes à prestação de dar coisa em troca de dar quantia pecuniária, em períodos certos ou integralmente, no início e no término da relação contratual (natureza de trato sucessivo ou de execução continuada). Ademais, pode ser ajustado por qualquer prazo, dependendo de vênia conjugal, se igual ou superior a dez anos, sob pena de o consorte não estar obrigado a observar o prazo excedente1.

Tratando-se de locação de imóvel urbano, o contrato de locação poderá ser averbado na matrícula do bem de raiz, para fins de exercício do direito de preferência (art. 167, II, 16, LRP). O contrato de locação de prédio poderá, ainda, ser registrado, quando for consignada cláusula de vigência para o caso de alienação de coisa locada (art. 167, I, 3, LRP).

O direito de preempção é aquele conferido ao condômino de coisa indivisa, e exercido diante de alienação onerosa da fração ideal de outro coproprietário, mediante a anulação do negócio com terceiro, o depósito do valor pago pelo adquirente e a decisão judicial adjudicatória fração cedida.

A venda de fração ideal indivisa a terceiro se viabiliza, portanto, quando: a) for comunicada previamente aos demais condôminos; b) for dada preferência aos demais condôminos para aquisição da parte ideal, pelo mesmo valor que o estranho ofereceu; c) os demais condôminos não exercerem o direito de preferência dentro do prazo de 180 dias da notificação do potencial negócio.

O direito de preferência é de natureza real, pois não se resolve em perdas e danos. O condômino que depositar o preço haverá para si a parte vendida. Tal não ocorrerá se este fizer contraproposta diferente da que ofereceu o estranho. O aludido direito de preferência dentro do prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias.

Far-se-á, neste artigo, uma breve análise de questões jurisprudenciais relacionadas às referidas cláusulas, bem como apresentar-se-á um panorama geral de seus efeitos relativos ao Registro de Imóveis.

Princípio da especialidade objetiva

Para que ocorra o registro ou a averbação do contrato de locação no Registro de Imóveis, por óbvio, deve haver o cumprimento do princípio da especialidade subjetiva. Nessa toada, sendo a infungibilidade um requisito para a locação do imóvel, o título somente será registrado ou averbado quando a coisa locada estiver perfeitamente descrita. Da mesma forma, no caso de locação fara fins comerciais, o prédio onde funcionará o estabelecimento também deverá estar descrito de maneira completa.

Significa dizer que as construções efetivamente locadas devem estar averbadas na matrícula em momento anterior ao contrato de locação. Ademais, para as locações comerciais, o nome da parte usado no momento da assinatura do contrato deve corresponder àquele consignado em seu registro no Registro Público de Empresas Mercantis. Caso seja usado nome distinto no ato de celebração da locação, mesmo que ocorrida sua alteração em momento posterior, será impedido o seu ingresso no fólio real.

REsp 475.033/SP - Oponibilidade das cláusulas de vigência e preferência

Já decidiu o Superior Tribunal Federal no REsp 475.033/SP, acerca da oponibilidade das cláusulas de vigência e preferência:

RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. REGISTRO DO CONTRATO COM CLÁUSULA DE VIGÊNCIA NO CASO DE ALIENAÇÃO. REQUISITOS. SOLIDARIEDADE EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONCERTO ENTRE OS LITISCONSORTES. REEXAME DE PROVA.

1. Não há falar em nulidade do registro do contrato de locação se o co-proprietário que o celebra detém autorização para a administração do imóvel.

2. A averbação no registro de imóveis, de que depende a oponibilidade do contrato de locação ao novo adquirente, tem como requisitos legais a "apresentação de qualquer das vias do contrato, assinado pelas partes e subscrito por duas testemunhas, bastando a coincidência entre o nome de um dos proprietários e o locador." (artigo 169, inciso III, da Lei nº 6.015/73, com redação dada pelo artigo 81 da Lei nº 8.245/91).

3. Possui legitimidade para o registro do contrato de locação com cláusula de vigência em caso de alienação não apenas o proprietário locador, mas também e, sobretudo, o próprio locatário, em cujo interesse dispôs o artigo 81 da Lei do Inquilinato.

4. A inexistência de concerto entre os litisconsortes, no intuito de lesar a parte contrária, a excluir a condenação solidária nos ônus da sucumbência, insula-se, por inteiro, no universo fático-probatório, o que impede o seu conhecimento, por força do Enunciado nº 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso parcialmente conhecido e improvido.

(REsp 475.033/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2003, DJ 09/02/2004, p. 215).

Do julgado, portanto, pode-se afirmar o seguinte sobre a oponibilidade das cláusulas de vigência e preferência a terceiros:

  • A oponibilidade depende do registro/averbação de uma das vias contratuais de locação na matrícula do imóvel pelo interessado (locador ou locatário);
  • No caso de cláusula de vigência, é necessário que ela tenha sido registrada precedentemente à alienação, em pelo menos 30 dias;
  • Em caso de mais de um proprietário do imóvel, a celebração da cláusula será válida quando realizada com todos eles ou com o coproprietário que detém autorização para administrar o bem;
  • Esses proprietários serão solidariamente responsáveis pela quebra da cláusula de vigência, não podendo se esquivar da responsabilidade por simples alegação de inexistência de acordo entre eles para o estabelecimento da cláusula.

  
Nulidade da locação por dupla modalidade de garantia

É causa de nulidade a averbação de contrato de locação em imóvel quando presente dupla modalidade de garantia, sob fundamento da Lei n. 8.245/1991, in verbis:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I - caução;

II - fiança;

III - seguro de fiança locatícia.

IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.

Há corrente jurisprudencial reconhecedora da primazia da primeira garantia diante da presença de nulidade pelo vício da dupla garantia que, no entanto, é inaplicável em sede administrativa. Nesse sentido:

Registro de Imóveis - Averbação de caução constituída sobre imóvel em locação - Contrato de locação com dupla garantia (fiança e caução real) - Inadmissibilidade à luz do disposto no art. 37, p.u., da Lei nº 8.245/1991 - Nulidade da caução, como garantia subseqüente à fiança - Inviabilidade da averbação correspondente - Cancelamento que se determina, com amparo no poder de revisão hierárquica da Corregedoria Geral da Justiça. CGJSP - Processo: 34.906/2005 CGJSP - Processo/LOCALIDADE: Guarulhos DATA JULGAMENTO: 09/08/2006 Relator: Álvaro Luiz Valery Mirra.

Importante, destacar, contudo, que a dupla garantia não impede a averbação do contrato para fins de cláusula de vigência:

REGISTRO DE IMÓVEIS - Contrato de locação predial urbana com dupla garantia vedada pelo artigo 37, parágrafo único, da Lei 8.245/91 -Nulidade da garantia que, embora se constitua em obstáculo à averbação desta, não impede, porém, a averbação do contrato locatício para fins de exercício do direito de preferência - Recurso não provido (CGJSP Parecer 303/2008-E - Processo CG 2008/32518, rel. Walter Rocha Barrone, j. 24.09.2008).

Natureza da caução locatícia

Ao locador, a Lei do Inquilinato confere o direito de exigir uma das modalidades de garantia prevista, dentre elas a caução locatícia. Sua natureza jurídica é de garantia real anômala.

A característica "real" se deve, logicamente, ao fato de recair sobre um bem. Já a anomalia ocorre visto que essa garantia ingressa no fólio registral por meio de ato de averbação (e não de registro, como de costume) e pela desnecessidade de lavratura de instrumento notarial (escritura pública) para a constituição do gravame.

Em relação ao regime jurídico, aplica-se à caução locatícia as mesmas regras da hipoteca no que diz respeito os seus princípios gerais, como o da causalidade (vinculação da garantia a obrigação principal), indivisibilidade (a garantia não se reduzirá, ainda que a obrigação principal tenha sido parcialmente paga), vedação ao pacto comissório, e o direito à excussão, mediante o procedimento adequado, com realização de hasta pública. Nesse sentido: AI n° 2171847-51.2014.8.26.0000, 30ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Marcos Ramos, j. em 12/11/2014 e AI n° 0004713-39.1999.8.26.0362, 30ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Andrade Neto, j. em 12/8/2015).

A caução locatícia gera efeito de sequela, isto é, o direito do credor persegue o bem em caso de alienação do imóvel, o qual é essencial aos direitos de garantia, mesmo que previsto também o direito ao locador de pedir sua substituição presente estas circunstâncias; bem como a impossibilidade de o credor de segunda caução ou de créditos quirografários de executar a garantia antes do vencimento da primeira, caso se trate de direito real (direito de preferência).

Cumpre salientar, neste ponto, que é incabível a qualificação negativa pelo oficial de registro se o contrato de locação, cuja caução é prevista, omitir-se de constar que se trata de direito de garantia de segundo grau, frente à de primeiro inscrita na matrícula. Com efeito, os direitos reais revestem-se, quando registrados, de publicidade erga omnes, assim, o credor da caução não poderá alegar ignorância do gravame, diante da presunção que todos têm ciência dos fatos lá registrados (art. 54 da lei 13.097).

No entanto, se houver menção no título da segunda garantia de que seria de primeiro grau, insta o oficial obstar o seu ingresso no fólio real, uma vez que haverá contradição entre o que está previsto no instrumento do constante no fólio real.

Eficácia da cláusula de vigência

Em regra, quando o imóvel for alienado na vigência da locação, a lei 8.245/1991, em seu art. 8º, confere ao comprador direito de denunciá-lo no prazo de noventa dias, e o mesmo para desocupação do imóvel, contados da data do registro. Contudo, se o promissário comprador e ao promissário cessionário não fizerem a referida denúncia, traspassado o prazo para o exercício de direito em comento, presumir-se-á que aceitou a manutenção da locação.

Nesse caso, é desnecessário o cancelamento de eventual registro anterior do contrato realizado entre locatário e antigo proprietário, pois sucede de forma automática com a decorrência do prazo da locação. Nessa toada, havendo a manutenção da locação pelo comprador, a prorrogação de seus efeitos por prazo indeterminado, ou, o contrato com prazo determinado, dependerá de novo registro.

Além disso, como se sabe, a locação poderá conter o prazo certo e a previsão da cláusula de vigência em caso de alienação, registrada na matrícula do imóvel. Caso em que o comprador não poderá exercer o direito e deverá respeitar o término da locação. Com relação a esta cláusula, importante elucidar alguns pontos.

É possível a convalidação das cláusulas do contrato original e seus aditamentos em ato futuro, sendo exigível deste último prova da representatividade da pessoa jurídica pelo seu signatário e não de todos os representantes dos atos anteriores.

Contudo, pressupõe-se o reconhecimento da firma da assinatura no último ato. Assim, não se estende a exceção prevista aos órgãos da Administração direta, autárquica e fundacional, prevista no decreto estadual 52.658/2008, às serventias extrajudiciais, geridas em caráter privado por delegação.

Não é possível, v.g., o reconhecimento pelo oficial da expiração do prazo prescricional, salvo se a parte apresentar ata notarial (CPC, art. 284, c.c. LRP art. 252, II). Isso é efeito do sistema adotado para transmissão de propriedade no Código Civil de 1916, herdado pelo vigente. Trata-se do sistema do título e modo, em que a transmissão opera efeitos erga omnes, embora haja presunção relativa, admitindo-se assim prova em contrário (LRP, arts. 216 e 252).

Em verdade, o ato de registro não se desatrela do título e, assim, sujeita-se às intempéries do ato volitivo. As partes, em um contrato, devem concordar com seus termos, bem como para cancelá-lo, salvo o cumprimento de decisão judicial com trânsito em julgado, prova da quitação ou aquiescência declarada pelas partes, além de documento oficial comprobatório. É o que se aduz da jurisprudência administrativa igualmente, a saber:

REGISTRO DE IMÓVEIS - Pedido de cancelamento de cláusulas restritivas - Necessidade de prova de quitação do preço, condição resolutiva - Impossibilidade de presunção de prescrição do débito - Incidência, ademais, do disposto no art. 250, incisos I, II e III, da Lei de Registros Públicos - Pedido de Providências improcedente - Recurso não provido (proc. n. 1019022-86.2016.8.26.0577, j. 01.12.2017).

REGISTRO DE IMÓVEIS - Hipoteca - Pedido de averbação de cancelamento negado - Ausência de prova de quitação da obrigação principal ou da anuência do credor hipotecário - Impossibilidade do reconhecimento administrativo da alegação de prescrição da pretensão à cobrança da dívida garantida pela hipoteca - Necessidade de discussão da matéria na esfera jurisdicional - Recusa acertada da averbação pretendida - Recurso desprovido (proc. n. 1018185-70.2017.8.26.0100, j. 20.10.2017).

Notificação

A notificação deve ser, em regra, judicial ou extrajudicial, de modo expresso e com comprovante de recebimento. Exige-se-lhe para o fim de demonstrar a inequívoca ciência, por parte dos outros condôminos, da intenção de venda. A doutrina pátria aduz:

"Para que um condômino venda sua parte ideal a estranhos sobre coisa indivisível, deve oferecê-la aos demais condôminos para que possam livremente exercer seu direito de preferência a essa compra. Por tal razão, deve ser dado conhecimento dessa venda por instrumento que liberará o condômino vendedor de responsabilidade. Esse instrumento pode ser uma interpelação judicial ou extrajudicial, por Cartório de Títulos e Documentos ou por carta protocolada, ou com ciência de recebimento em sua cópia, sempre provando que esse conhecimento foi dado".2

É possível, ainda que pelo art. 107 do CC/2002, que o conhecimento aos outros consortes se dê por meios informais, uma vez que a lei não prevê forma específica para tal ato. Todavia, adverte-se que é exigida a comprovação da ciência inequívoca mediante outra prova que não seja a documental.

Neste caso, pode-se utilizar de analogia com a Lei do Inquilinato, conforme a redação do dispositivo legal:

Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca. (Sem grifo no original)

Ora, por que não se abranger nestas um instrumento de segurança jurídica e presunção iuris tantum de veracidade?

Primeiramente, a falta de notificação gera anulabilidade com prazo preclusivo. O direito do adquirente fica sob o regime de uma condição resolutiva. Enquanto não ocorrer a manifestação da preferência, o terceiro é tido como adquirente do bem e poderá exercer plenamente o domínio.

Por outro lado, o termo a quo é momento da publicidade decorrente do registro imobiliário. "O prazo de seis meses é prazo preclusivo", diz Pontes de Miranda. "Dentro dele há de ser exercido o direito de preferência, depositando o preço (não basta a oferta de depósito).3

Ademais, a escritura pública, lavrada por notário, é documento dotado de fé pública, com eficácia de prova plena das informações que nela contidas, nos termos do art. 215, caput, do CC/2002, mormente em relação à manifestação de vontade das partes e dos eventuais intervenientes (art. 215, § 1º, IV, do CC/2002). Essa formalidade, será exigida na compra e venda de imóveis, em regra (CC, art. 108), sendo requisito formal ad soleminitratem

E a transmissão da propriedade imobiliária, pressupõe o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.245 do CC/2002, c/c o art. 172 da Lei n. 6.015/1973), ocasião em que produzirá efeitos erga omnes, constitutivos, eficaz perante terceiros, notadamente em virtude do atributo da publicidade real.

Se não registrado o título, a avença produz efeitos apenas inter partes; ao passo que, realizado o registro, tais efeitos atingem toda a sociedade.

Compartilham desse entendimento Nelson Rosenvald e outros:

"Sendo os direitos reais oponíveis em caráter erga omnes, há a necessidade de cientificar a sociedade sobre a situação jurídica dos bens imóveis, tornando conhecidas por quem tenha interesse toda e qualquer mutação no cadastro imobiliário. A gênese da publicidade se dá pelo ato de registro ou averbação, em que surge em potência a função qualificadora dos títulos apresentados ao oficial. A ausência de registro produz duas ordens de consequências: (a) entre as partes o título se resume a gerar eficácia obrigacional; (b) perante terceiros: não se pode exigir o conhecimento daquilo que não se pública".4

Assim, omissa a comunicação prévia aos demais condôminos, pelo alienante, de sua fração ideal do imóvel comum indiviso ao terceiro estranho à relação condominial, esta será suprida  com o registro da escritura pública de compra e venda, iniciando-se, deste ponto, o transcurso do prazo decadencial do direito de preferência, porquanto presumida a ciência do negócio, nos limites das informações constantes do título levado a registro.

O preço do negócio será justamente aquele convencionado na escritura pública outorgada pelo condômino-alienante e terceiro, porquanto é dotada de fé pública e presunção de veracidade das informações nela contidas.

Esse raciocínio se aplica às locações com cláusulas de preferência e vigência, posto que são direitos pessoais e, desta forma, menores do que o direito de preferência do condômino, que inclusive prevalece. A autonomia das partes na alienação de bem locado com vigência e preferência na matrícula permite que contratem livremente vendedor-locador e terceiro.

Não tem sentido outra conclusão, senão apresente, diante da oponibilidade erga omnes. O locatário, mesmo com prazo indeterminado somente poderá se manifestar no prazo decadencial.

Ressalte-se que a cláusula de vigência pressupõe contrato de locação com prazo determinado. Terminado esse prazo, a referida obrigação ao adquirente se esvai. Não existe direito real menor permanente, salvo a propriedade. A enfiteuse, inclusive, foi revogada. Não havendo de se exigir ad eternum.

Cabe ao registrador o cancelamentomediante requerimento do novo titular, diante da eficácia ex vi lege da alienação do imóvel, quando encerrado o prazo.

Cancelamento das cláusulas

O cancelamento "ex officio" é possível, diante do término do prazo estabelecido, sem que ocorra a sua prorrogação automática.

Nas demais hipóteses de cancelamento que não sejam o transcorrer do prazo, em geral, é condição para o ato o requerimento prenotado com documento oficial comprobatório, com uma ata, ou termo, assinado por ambas as partes, com firma reconhecida (LRP, arts. 221, II, c.c.art. 250, inc. II e III). Nesse sentido, é o posicionamento da CGJ/SP: 

REGISTRO DE IMÓVEIS. DÚVIDA. REGISTRO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO DE BEM IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE VIGÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. ART. 167, I, 3, DA LEI Nº 6.015/73. EVENTUAL POSSIBILIDADE DE AVERBAÇÃO, A FIM DE ASSEGURAR O DIREITO DE PREFERÊNCIA DA LOCATÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 167, II, 16, DA LEI Nº 6.015/73. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE PRÉVIO CANCELAMENTO DO REGISTRO DE ANTERIOR CONTRATO DE LOCAÇÃO CONSTANTE DA MATRÍCULA DO IMÓVEL. ELEMENTOS SUFICIENTES À AUTORIZÁ-LO, O QUE, CONTUDO, DEVERÁ SER PROVIDENCIADO EM REQUERIMENTO AUTÔNOMO AO REGISTRADOR E NÃO NESTES AUTOS. RECURSO NÃO PROVIDO (Apelação n° 0012529-40.2013.8.26.0602, rel. HAMILTON ELLIOT AKEL, j. 7.07.2014).

Com efeito, é pressuposto a novos atos de registro, o prévio cancelamento do contrato de locação registrado na matrícula do imóvel, onde figura registro de cláusula de vigência e/ou averbação de preferência. Isso porque, de acordo com o art. 252, da lei 6.015/73, o registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais, ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

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1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: contratos e atos unilaterais - vol. 3. 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p. 326-329.

2 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil: contratos típicos e atípicos, volume 4. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, livro digital.

3 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 18ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 342-343.

4 FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil -volume único, Salvador: JusPodivm, 2017.

Atualizado em: 16/2/2021 08:44