sábado, 28 de novembro de 2020

COLUNAS

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Primeiros e breves apontamentos sobre os acordos em tema de improbidade administrativa

terça-feira, 5 de maio de 2020

Texto de autoria de Fernando da Fonseca Gajardoni

(Art. 17, §§ 1º e 10-A, da lei 8.429/92, com redação pela lei 13.964/2019)

O incentivo ao uso de meios consensuais de solução dos conflitos, inclusive no âmbito penal, é uma das tendências observadas no Direito Processual brasileiro nos últimos anos.

Desde a lei 9.099/95, que disciplinara os instrumentos de composição civil dos danos (art.72), transação penal (art. 76) e suspensão do processo (art. 89); passando pela lei 12.850/2013, que tratou da colaboração premiada (art. 3º, I); e chegando ao acordo de leniência em tema de corrupção empresarial (art. 16 da lei 12.846/2013); bem se vê uma lenta, mas contínua evolução do direito processual, em admitir, mesmo nos processos sancionatórios e com enorme carga de interesse público/coletivo, a possibilidade de as partes legitimadas, dentro de certos parâmetros, tomarem dos ofensores da lei o compromisso de reparação do dano, eventualmente com a incidência de alguma(s) sanção(ões).

A última, mas importante etapa desta evolução, foi sentida no final do ano de 2019, com a advento da lei 13.964/2019 (pacote anticrime). Por ela não só se disciplinou a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal para crimes, sem violência e grave ameaça, com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos (art. 28-A do CPP), como se promoveu, através de importante alteração/inserção no art. 17, §§ 1º e 10-A da lei 8.429/92 (art. 6º), a possibilidade da celebração de autocomposição (acordo de não persecução civil ou transação/reconhecimento) no âmbito das ações civis de improbidade administrativa.

Embora doutrina viesse, há tempos, clamando por esta possibilidade1; e embora entendamos que a autocomposição já seria cabível, no âmbito da improbidade administrativa da lei 8.429/92, ao menos, desde o advento do art. 16 da lei 12.846/2013 (acordo de leniência)2, ou da Resolução CNMP 179/2017 (art. 1º, § 2º)3; fato é que a vedação expressa que existia na redação originária do art. 17, § 1º, da lei 8.429/924, causava enormes dúvidas, deixando considerável risco de anulação das avenças pelo Poder Judiciário, sob o argumento de que a LIA vedava, expressamente, a autocomposição em tema de improbidade administrativa.

Com a alteração imprimida na lei 8.429/92 pela lei 13.964/2019 (art. 17, § 1º e § 10-A), doravante admite-se o acordo em tema de improbidade administrativa, dissipando qualquer dúvida (ou risco) que existia a respeito da celebração da convenção nesta temática.

Podem, portanto, as partes celebrar, antes (acordo de não persecução civil) ou no curso da ação civil de improbidade (transação/reconhecimento), convenção para reparação do dano ao erário ou compensação de seus reflexos econômicos, com a incidência de uma ou algumas das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92, excluindo, portanto, do Poder Judiciário a resolução adjudicada do conflito, tal como se exigia até então.

Os problemas que exsurgem da nova previsão legal, entretanto, são fáceis de notar já a um primeiro olhar.

Conforme o novel art. 17, § 1º, da LIA, o acordo será cabível em tema de improbidade administrativa nos termos da lei.

Lei, entretanto, que ainda é inexistente no universo jurídico brasileiro.

Isto porque houve veto presidencial ao art. 17-A da lei 8.429/92, que também seria inserido pela lei 13.964/2019, sob o correto fundamento de que, nos termos do quanto era projetado, somente o Ministério Público poderia celebrar o acordo em improbidade administrativa, quando é sabido que a legitimidade ativa para a atuação nesta seara (e, portanto, também para a celebração do acordo) é reconhecida, igualmente, às pessoas jurídicas de direito público lesadas pelo ato de improbidade (art. 17, caput, da lei 8.429/92).

Em termos outros, tem-se a possibilidade de celebração do acordo, conforme art. 17, § 1º e § 10-A, da lei 8.429/92, por qualquer legitimado ativo para a ação civil de improbidade. Mas não se tem a disciplina legal necessária sobre o modo de se operacionalizar tal convenção (condições, limites, e etc.), o que é um manancial de problemas práticos.

Primeiro de tudo, acreditamos que a ausência de disciplina legal não é impedimento para a celebração dos acordos, até por conta do entendimento de que isso já era possível mesmo antes do advento da lei 13.964/2019. Até que venha a necessária lei em sentido estrito a disciplinar o tema genérica e nacionalmente, o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 2º, da CF) e as Procuradorias de Justiça, no âmbito de suas atribuições5, poderão editar normas administrativas estabelecendo parâmetros mínimos para a celebração dos acordos no âmbito do MP (nacional e estadual).

Do mesmo modo, as pessoas jurídicas de direito público de todas as esferas da federação (União, Estados, DF, Municípios e respectivas autarquias) poderão editar leis específicas disciplinando os requisitos para celebração de acordo em sede de improbidade administrativa, observando, quanto ao mais, a própria exigência de lei em sentido estrito para que possam celebrar acordos em geral.

Enquanto, entretanto, não vier a normativa própria no âmbito dos respectivos órgãos, MP e pessoas jurídicas de direito público só podem celebrar o acordo em improbidade administrativa atendendo aos requisitos do art. 16 da lei 12.846/2013 (acordo de leniência na corrupção empresarial). Embora não se trate de bom parâmetro considerando as diferenças entre a corrupção empresarial e a improbidade administrativa (art. 9º a 11 da lei 8.429/92), o que demanda adaptações, isso é o mínimo tolerável para, à míngua de normativa própria, ser preservada a isonomia, a legalidade e a segurança jurídica, evitando que cada órgão (ou pior, cada membro) celebre a avença da maneira e em favor de quem bem entender.

Segundo, estamos convictos de que o acordo de não persecução civil do art. 17, § 1º, da lei 8.429/92, é instrumento sui generis no universo jurídico brasileiro.

Apesar de não restar dúvida de que se trata de negócio jurídico material6, cujo foco de acertamento é a reparação do danos e sancionamento do agente ímprobo, nele se encontram traços do acordo de composição civil dos danos do art. 74 da lei 9.099/95 (com exclusão do cabimento da ação civil de improbidade administrativa), de termo de ajustamento de conduta do art. 5º, § 6º, da lei 7.347/84 (com formação de título executivo contra o celebrante), e de acordo de não persecução penal do art. 28-A do CPP ou acordo de leniência do art. 16 da lei 12.846/2013 (com aceitação voluntaria de sanções pela prática do ato)7.

Descabe por isso, ao menos por ora, querer encontrar uma linha interpretativa adequada sobre o modo de se proceder quanto a referido acordo e suas consequências. Não parece ser possível limitar a futura normativa que deve advir sobre o tema às condições de um ou outro dos instrumentos indicados acima. Cada órgão legitimado para a ação civil de improbidade administrativa, nos limites de atribuição - e sem exclusão da possibilidade de, em juízo, os demais legitimados agirem contra a avença (ação anulatória) -, disciplinará o funcionamento do instituto e as condições para sua celebração, dando, portanto, feição própria a particularizada ao instrumento dos §§ 1º e 10-A do art. 17 da lei 8.429/92.

Exemplificativamente, não acreditamos que seja a melhor opção normativa reconhecer a confissão do(s) agente(s)como condição para a celebração do acordo em tema de improbidade da lei 8.429/92, como exigem os artigos. 28-A do CPP e art. 16 da lei 12.846/20138. A confissão pode ter reflexos no âmbito penal e, por isso, não seria recomendável, inclusive à luz do que estabelece o art. 379 do CPC, que se exija sua ocorrência para, só então, ser tomado do agente(s) o compromisso de reparação do dano e aceitação de uma ou algumas sanções do art. 12 da lei 8.429/92. Porém, a normativa do MPSP estabelece tal item (confissão) como condição para a celebração do acordo (arts. 5º, V, da Res. CPJ 1.193/2020), o que deve ser respeitado no âmbito do respectivo MP, ao menos até que venha a desejada normativa geral (que pode dispensar tal requisito)9.

Terceiro, o acordo de não persecução civil é avença que pode ser celebrada entre as partes antes (art. 17, § 1º, da LIA - acordo de não persecução civil10) ou no curso da ação civil de improbidade administrativa (art. 17, § 10-A da LIA - transação/reconhecimento).

Na primeira hipótese (acordo pré-processual), o Judiciário não controla a convenção, como se exige para o acordo de não persecução penal (§§ 4º a 8 do art. 28-A do CPP)11, sendo que a normativa própria de cada órgão público celebrante (MP ou pessoa jurídica lesada) é que disciplinará se haverá algum mecanismo de controle interno (aprovação do governador, homologação órgão superior do MP, etc.). Nestes casos, o acordo de não persecução penal terá validade e eficácia de título executivo extrajudicial (art. 784, XI, do CPC e art. 5º, § 6º, da lei 7.347/85), salvo se for levado à homologação em juízo através de procedimento de jurisdição voluntária, caso em que terá eficácia de título judicial (art. 515, III, do CPC).

Já nos acordos judiciais, o juiz participa da convenção não porque integre sua formação, mas porque o CPC exige que o feito seja encerrado por uma sentença homologatória (art. 487, III, do CPC), que nos termos do art. 515, II, do CPC, é título executivo judicial. Neste caso, a dúvida que resta em aberto - e sobre isso ainda não temos opinião formada -, é se a atuação do Judiciário no caso serve, apenas, para controlar os requisitos de validade do acordo na forma do art. 190, parágrafo único, do CPC (autonomia da vontade, licitude do objeto, etc.), ou se o juiz pode recusar a homologação, com espeque no art. 723, parágrafo único, do CPC, por entender que o acordo de não persecução penal não repara adequadamente os danos ou sanciona, suficientemente, o agente infrator12.

Quarto e por último, não encontramos limites legais ou constitucionais para que seja franqueado ao agente violador da probidade administrativa a reparação do dano ao erário de forma parcelada. Para além de consentâneo com o espírito de incentivar a autocomposição (art. 3º do CPC), a medida favorece a promoção da integral reparação do dano, sendo, ademais, da índole do instituto que se franqueie aos órgãos públicos legitimados o poder de transacionar sobre o modo e tempo de cumprimento da obrigação (embora sem renúncia ao seu objeto).

Como também não vemos óbice algum para que sejam convencionadas sanções de inelegibilidade, perda de cargo público ou suspensão dos direitos políticos, mesmo havendo previsão legal e constitucional de que elas só se dariam com o trânsito em julgado de sentença condenatória. Observe-se que os art. 20, da lei 8.429/92, e art. 15, da CF, são aplicáveis enquanto é imposto ao investigado/acusado a sanção de inelegibilidade, perda do cargo ou suspensão dos direitos políticos (solução adjudicada do conflito), e não quando ele, voluntariamente, aceita tais sanções como consequência do acordo (solução negociada do conflito)13.

Em remate: o tema é novo e instigante.

Neste instante, a maior conclusão que podemos extrair do contexto é que a falta de disciplina adequada sobre o tema não pode impedir que os acordos da lei 8.429/92 sejam celebrados.

O que resta a fazer são votos para que, em breve, venha essa disciplina legal e genérica, contornando o veto presidencial ao art. 17-A da Lei 8.429/92, pela lei 13.964/2019. E que ela possa potencializar os acordos em sede de improbidade administrativa, prestigiando não só a tutela do erário público, como também o uso dos mecanismos consensuais de solução dos conflitos.

__________

1 "Poder-se-ia cogitar, se houvesse previsão na lei - mas não há - de causas que diminuíssem as penas do agente público que voluntariamente auxiliasse nas investigações, que oferecesse o ressarcimento integral do dano etc. Contudo, não existem tais hipótese, a exemplo do que ocorre no Direito norte-americano e no Direito italiano. De lege ferenda, sugerimos ao legislador que passe em revista tais modelos, não para copiá-los, como é óbvio, mas para adaptá-los à realidade nacional. De fato, é de extrema utilidade que leis anticorrupção reduzem penas, concedam benefícios e atenuantes a pessoas envolvidas que colaborem com o Estado em sua ação. Assim, aquele que confessa voluntariamente, que apontasse terceiros corruptos, que, em síntese, colaborasse ativamente no combate à corrupção, poderia não ser premiado, mas na verdade, ter alguma sorte de incentivo na redução de sua pena. Essa a experiência estrangeira que, na Itália, por exemplo, tem tido bons resultados ('operação mãos limpas'). Segundo temos acompanhado, o desenvolvimento das investigações e o número de envolvidos cresceram substancialmente quando os primeiros acusados passaram a confessar e revelar outras irregularidades para conseguir atenuantes e reduções de penas. De qualquer forma tal possibilidade não existe (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 263)".

2 "Por considerar não haver diferença substancial entre os regimes sancionatórios (administrativo e civil) das leis 8.429/1992 e 12.846/2013, absolutamente razoável sustentar, doravante, ser possível a celebração de acordo de leniência (ou de TAC) com a pessoa física ou jurídica investigada por improbidade administrativa, nos termos do art. 16 da lei 12.846/2013. Não faz o mínimo sentido, tampouco abona a regra da isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988), admitir que a pessoa jurídica praticante de atos apenados pela Lei 12.846/2013, que concomitantemente configurem improbidade administrativa, possa ser beneficiada pelo acordo de leniência, enquanto a pessoa física que pratique as mesmas condutas não. Essa interpretação se tornava ainda mais plausível se observado que a própria lei 12.846/2013 (art. 17) já estende a possibilidade de celebração de acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na lei 8.666, de 21.06.1993 - que, concomitantemente, configuram improbidade administrativa na forma do art. 10 da lei 8.429/1992 -, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88" (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. In: Comentários à Lei de Improbidade administrativa.3ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 258/259).

3 Art. 1º, § 2º, da Resolução CNMP 179/2017: "É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado".

4 Art. 17, § 1º, da lei 8.429/92 (redação originária): "É vedado acordo, transação ou conciliação, nas ações de que trata o caput".

5 Aliás, no Estado de São Paulo, o Ministério Público já se adiantou ao problema, regrando o acordo de não persecução civil através da resolução 1.193/2020, do Colégio de Procuradores.

6 Neste sentido, Fábio Medina Osório aponta que: "O fato de ostentar funcionalidades processuais, ou ser celebrada num processo, não torna a colaboração premiada, ou o termo de ajustamento de conduta, numa ferramenta de direito processual. Os destinatários desses instrumentos pretendem negociar o que? O objeto da negociação é, fundamentalmente, o direito material, e não o direito processual. O centro das negociações reside no campo do direito material (...)" (Natureza jurídica do instituto da não persecução cível previsto na Lei de Improbidade Administrativa e seus reflexos na lei de Improbidade Empresarial). Acesso em 3/5/2020.

7 Acredita-se que no âmbito dos acordos em sede de improbidade administrativa, as partes podem celebrar, paralelamente, convenções estritamente processuais na forma do art. 190, caput, do CPC, para regrar questões atinentes à eventual execução/cumprimento da avença caso seja necessária judicialização (v.g, pré-estabelecendo bens penhoráveis ou impenhoráveis, ampliando prazos, etc.). Mas isto não impacta na natureza material da convenção quanto à improbidade, que continua sendo de direito material. A respeito das convenções processuais na execução civil, conferir: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Convenções processuais atípicas na execução civil. Jota. Publicado em 30/10/2017. Acesso em 3/5/2020.

8 Em sentido contrário, entendendo que a confissão é requisito para a celebração do acordo em tema de improbidade administrativa, Landolfo Andrade aduz que "a confissão da prática do ato de improbidade administrativa, embora não prevista expressamente na LIA, constitui-se em condição para a celebração do acordo de não persecução cível. Na hipótese, aplicam-se, em diálogo das fontes, as normas que disciplinam a autocomposição em outras instâncias de responsabilização do direito sancionador, a saber: (i) artigo 16, § 1º, III, da lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção Empresarial); (ii) artigo 86, § 1º, IV, da lei 12.825/2011 (Lei do CADE); e (iii) artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei Anticrime (Lei 13.964/2019)" (Acordo de não persecução civil: primeiras reflexões. Gen Jurídico. Publicado em 5/3/2020. Acesso em 3/5/2020).

9 Inclusive, considere-se que no vetado art. 17-A da lei 8.429/92 - que disciplinaria a temática nos casos da Lei 8.429/92 -, não se condicionava a celebração do acordo à confissão do investigado sobre os fatos.

10 Sobre a convenção de não demandar, cf. CABRAL, Antônio do Passo. Pactum de non petendo: a promessa de não processar no direito brasileiro. Acesso em 03.05.2020.

11 No acordo de leniência do art. 16 da lei 12.846/2013, também não há controle do Judiciário sobre a avença, que se dá integralmente no âmbito extrajudicial.

12 Nesse sentido: ANDRADE, Landolfo. Acordo de não persecução civil: primeiras reflexões. Gen Jurídico. Publicado em 5/3/2020.

13 Inclusive, por conta desta tendência de se prestigiar o autorregramento integral das partes, entende-se que sanções atípicas, não previstas no art. 12 da lei 8.429/92, possam ser avençadas com o investigado/acusado, como a proibição de frequentar determinados lugares ou de ocupar determinado cargo público, ao menos por um período de tempo.

Atualizado em: 6/5/2020 12:43

COORDENAÇÃO

Andre Vasconcelos Roque é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Fernando da Fonseca Gajardoni é doutor e mestre em Direito Processual pela USP (FD-USP). Professor doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da USP (FDRP-USP) e do G7 Jurídico. Juiz de Direito no Estado de São Paulo.

Luiz Dellore é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA). Professor de Direito Processual do Mackenzie, Escola Paulista do Direito e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo).

Marcelo Pacheco Machado é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Professor nos cursos de pós graduação da USP em Ribeirão Preto, da PUC/RS, da Escola Paulista de Direito, do Instituto de Direito Público em São Paulo e da Escola da Magistratura do Espírito Santo. Árbitro da CAMES - Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada. Autor de diversos livros e artigos em processo civil. Advogado em Vitória/ES.

Zulmar Duarte de Oliveira Jr. é advogado. Consultor Jurídico. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor da Unisul e de diversos cursos de pós-graduação. Professor convidado permanente da Escola Superior da Advocacia - OAB/SC. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual, da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual, do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo. Autor de diversos livros, artigos e pareceres com ênfase em Direito Processo Civil.

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