sexta-feira, 23 de outubro de 2020

COLUNAS

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Enunciado de súmula 735 do Supremo Tribunal Federal: uma indevida enálage processual

segunda-feira, 21 de setembro de 2020

A enálage ocorre quando temos a transposição da função gramatical de uma palavra para outra (adjetivo empregado como substantivo) ou utiliza-se um verbo em tempo diferente daquele que seria o natural: no presente quando a rigor seria caso de conjugá-lo no futuro1. 

Essa figura de linguagem (para alguns derivação imprópria) se encaixa bem ao que se tem atualmente com o emprego do enunciado de súmula nº 735 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar".

Isso porque, o enunciado de súmula foi editado em outro contexto processual, quando vigente o CPC de 1973, visando finalidades diversas, razão por que sua utilização atual, no âmbito da disciplina do CPC de 2015, é absolutamente inadequada e descontextualizada.

Sem ser demiurgo do referido enunciado de súmula, impõe termos presentes as razões que levaram a sua criação, os traços legislativos e jurisprudenciais marcantes que lhe serviram de base2, a fim de verificar se estão presentes as mesmas circunstâncias que permitam sua correta aplicação.

Ao tempo em que editado o enunciado de súmula nº 735, aprovado em 26 de novembro de 2003 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, vigente a determinação de retenção do recurso extraordinário contra decisões interlocutórias a espera do recurso contra a decisão final (artigo 542, § 3º)3: "O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões".

Em tal contexto, natural atestar a inexistência de interesse real no debate da tutela provisória (liminar) quando, a rigor, seria analisada em conjunto com o recurso contra a decisão final que havia, em tese, a absorvido inteiramente.

Ademais, o enunciado de súmula foi declaradamente construído com base em seis julgados: 1) AI 245703 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 16/12/1999, DJ 25-02-2000 PP-00058  EMENT VOL-01980-08 PP-016944; 2) AI 252382 AgR, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 15/02/2000, DJ 24-03-2000 PP-00048  EMENT VOL-01984-10 PP-01948)5; 3) RE 263038, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 28/03/2000, DJ 28-04-2000 PP-00092  EMENT VOL-01988-15 PP-031816; 4) AI 219053 AgR, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/12/2000, DJ 23-03-2001 PP-00087  EMENT VOL-02024-03 PP-006537; 5) RE 234144 AgR, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 21/08/2001, DJ 11-10-2001 PP-00014  EMENT VOL-02047-04 PP-006918; 6) RE 232387, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 17-05-2002 PP-00066  EMENT VOL-02069-03 PP-004669.

Basicamente, os julgados negam a admissibilidade ao recurso extraordinário fundado em decisão interlocutória pela ausência de utilidade (interesse) no seu debate (o provimento liminar foi absorvido pela sentença) e pela ausência de seu caráter definitivo. Ainda, parte dos julgados negam a existência de violação aos dispositivos constitucionais na medida em que a tutela provisória está pautada na plausibilidade do direito e na urgência.

Pois bem, ao contrário do que se poderia intuir, a diretriz constante do referido enunciado de súmula, longe de ser objeto de revisão depois da aprovação do atual Código de Processo Civil, persiste sendo aplicado indistintamente10, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça11.

Realmente, temos a aplicação no presente, na perspectiva do atual Código de Processo Civil, de um enunciado editado no pretérito, com vistas a outro ordenamento processual (CPC de 1973).

Uma indevida enálage processual: o enunciado não faz bem a transição do pretérito para o presente, pois desconsidera o atual regramento da tutela provisória, que aponta para a necessidade de medidas liminares (tutelas provisórias) serem objeto de recursos especial e extraordinário independentemente do recurso contra a sentença.

Primeiro, não se mantém atualmente a regra da retenção, pelo que o recurso extraordinário ou especial de decisões interlocutórias (entre elas liminares) tem trânsito independentemente da sorte dos recursos interpostos contra as decisões finais12. Para fins recursais, as decisões são atomizadas.

Depois, a tutela provisória retira o efeito suspensivo da apelação (CPC, artigo 1.012, § 1º13), pelo que, mesmo quando superada por decisão final, resiste no sistema enquanto ato processual com alguma eficácia residual. É o fato da concessão da tutela provisória causa eficiente para a exclusão do efeito suspensivo do recurso de apelação. Logo, existe interesse legítimo para a parte debater a tutela provisória, em sede especial e extraordinário, já que tal pode ser decisivo na manutenção da automaticidade do efeito suspensivo no recurso de apelação.

Alguém poderia dizer que isso já constava do sistema processual anterior, talvez considerado na edição do sempre mencionado enunciado de súmula. Porém, como se verifica, tal regra no contexto do CPC de 1973 surgiu em 26 de dezembro de 2001 (a lei 10.352 que alterou o artigo 520 do CPC de 1973). Ora, certamente tal alteração legislativa não foi considerado para a edição da súmula, na medida que somente um dos seus julgados é posterior a tal data (26 de março de 2002), não tendo sido considerada a referida alteração (aliás, o recurso extraordinário relativo a esse julgado foi distribuído em 1998, demonstrando que a questão debatida no seu bojo precede em muito a alteração legislativa).

Não fosse o suficiente, o Código de Processo Civil fez inovações consideráveis na perspectiva da tutela provisória, estabelecendo regramento processual mais pormenorizado para sua concessão (CPC, artigo 294 e seguintes), bem como estabelecendo padrões normativos para sua concessão (como na tutela de evidência - CPC, artigo 311 e seus incisos), os quais merecem ser debatidos nas instâncias de superposição.

Perceba-se, diferentemente do consignado em parte dos julgados que fundamentaram o enunciado de súmula, a tutela provisória pode agora ser concedida com base na evidência do direito (não sendo mais só a probabilidade e a urgência genericamente), mas nos termos das caracterizações estipuladas nos incisos do artigo 311 do Código de Processo Civil, em hipóteses fechadas, cujo desrespeito justifica a interposição do recurso especial, por exemplo.

Lado outro, não se desconhece a possibilidade do aplicador redimensionar o papel discursivo do enunciado, empregando-o pragmaticamente para novas hipóteses não alcançadas a princípio pelos seus fundamentos (a transformation da common law aplicável aos precedentes14).

Nada obstante, esse eventual novo engajamento do enunciado de súmula sem que faça a atualização de sua fundamentação ou reconexão com o sistema atual, mostra-se absolutamente incorreto, na medida que suas bases de aplicação restaram superadas legislativamente.

Além disso, a vedação de análise de recursos especiais e extraordinários contra tutelas provisórias pode embainhar no processo diversas ilegalidades ou inconstitucionalidades, com efeitos processuais consideráveis, como por exemplo retirar o efeito suspensivo de apelações que deveriam ter (pela concessão incorreta de tutela provisórias ao arrepio do direito positivo).

Assim, temos como indevida a aplicação do enunciado de súmula nº 735 do Supremo Tribunal Federal, seja para negar conhecimento de recursos extraordinários, seja para negativa de trânsito aos recursos especiais (ainda que analogicamente), tendo em vista que suas bases foram comprometidas pelo atual Código de Processo Civil.

__________

1 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 744. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5. ed. Curitiba: Positivo, 2010. p. 780. "[...] 'Se entrega a carta, não teria remorso'. (entrega por entregasse) [ASSIS, 1962: 687]. [...] No exemplo de Machado de Assis, por sua vez, o emprego do presente do indicativo em lugar do pretérito imperfeito do subjuntivo traduz uma noção de certeza para aquilo que seria apenas uma condições hipotética" (AZEREDO, José Carlos de. Gramática Houaiss da língua portuguesa. 4. ed. São Paulo: Publifolha, 2018. p. 543).

2 Perceba-se, ao tempo da edição do enunciado de súmula não existia no CPC de 1973 previsão sequer semelhante ao artigo 926, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil: "Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação". Ainda assim, sempre restou acentuada a vinculação do enunciado de súmula aos julgados que serviram de base, como se vê no artigo 479 do CPC de 1973: "Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante".

3 Admitia-se excepcionalmente o destrancamento do recurso extraordinário contra decisão interlocutória, no bojo de tutela cautelar, quando comprovado o risco de prejui'zo irrepara'vel ou de difi'cil reparac¸a~o, patenteada a viabilidade processual do recurso extraordina'rio e a probabilidade da tese defendida na esfera recursal. A respeito dessa compreensão, colhe-se excerto: "1. O disposto no art. 542, § 3º, do CPC (redação da Lei nº 9.756/98) deve ser aplicado com reservas pelas Cortes Superiores, sob pena de gerar prejuízos processuais irreparáveis ou a prática de atos processuais desnecessários. [...]" (STF, RE 250211 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/9/2003, DJ 24-10-2003 PP-00027  EMENT VOL-02129-02 PP-00650).

4 "RE - DEMANDA CAUTELAR - LIMINAR. A liminar concedida em demanda cautelar, objeto de confirmação no julgamento de agravo de instrumento, não é impugnável mediante recurso extraordinário".

5 "- Agravo regimental. Não cabimento de recurso extraordinário contra acórdão que defere liminar por entender que ocorrem os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". - Em se tratando de acórdão que deu provimento a agravo para deferir a liminar pleiteada por entender que havia o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", o que o aresto afirmou, com referência ao primeiro desses requisitos, foi que os fundamentos jurídicos (no caso, constitucionais) do mandado de segurança eram relevantes, o que, evidentemente, não é manifestação conclusiva da procedência deles para ocorrer a hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra "a" do inciso I do artigo 102 da Constituição (que é a dos autos) que exige, necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo constitucional, por negar-lhe vigência ou por tê-lo interpretado erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo. Agravo a que se nega provimento".

6 "RE: cabimento: decisão cautelar, desde que definitiva: consequente inadmissibilidade contra acórdão que, em agravo, confirma liminar, a qual, podendo ser revogada a qualquer tempo pela instância a qua, é insusceptível de ensejar o cabimento do recurso extraordinário, não por ser interlocutória, mas sim por não ser definitiva".

7 "Recurso extraordinário : não cabimento contra acórdão que defere liminar por julgar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Entendimento não infirmado pelas alegações deduzidas no agravo regimental".

8 "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMOU MEDIDA LIMINAR. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Aferição dos requisitos necessários à concessão de medida liminar. Matéria que estando situada na esfera de avaliação subjetiva do magistrado quanto à existência do periculum in mora, do fumus boni iuris e do dano irreparável ou de difícil reparação, é insuscetível de reexame pela via do recurso extraordinário. 2. Extraordinário. Cabimento. Enquanto não apreciado o mérito da ação judicial, não há decisão de única ou última instância, que é pressuposto para a interposição do recurso. Precedentes".

9 "- Recurso extraordinário. - Esta Corte, por ambas as suas Turmas (assim, por exemplo, no RE 234.153, nos AGRAG 252.382 e 219.053, e no AGRRE 234.144), tem decidido que não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere, ou mantém, liminar por entender, em última análise, que ocorrem os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", porquanto a aferição da existência deles, além de se situar na esfera de avaliação subjetiva do magistrado, não é manifestação conclusiva de sua procedência para ocorrer a hipótese de cabimento desse recurso pela letra "a" do inciso III do artigo 102 da Constituição, que exige, necessariamente, decisão que haja desrespeitado dispositivo constitucional, por negar-lhe vigência, ou por tê-lo interpretado erroneamente ao aplicá-lo ou ao deixar de aplicá-lo. Recurso extraordinário não conhecido".

10 "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário contra deferimento de tutela antecipada. Não cabimento. Súmula nº 735/STF. Precedentes. 1. Segundo o pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso extraordinário contra acórdão em que se concede ou se indefere medida liminar ou antecipação de tutela. Incidência da Súmula nº 735/STF. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita." (STF, ARE 1268961 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229  DIVULG 16-09-2020  PUBLIC 17-09-2020).

11 "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA. RECURSO ESPECIAL INCABÍVEL. SÚMULA Nº 735 DO STF. ESSENCIALIDADE DOS BENS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. SENTENÇA DE MÉRITO. REFORMA NO BOJO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MPOSSIBILIDADE. PERDA DO OBJETO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não se conhece do apelo nobre quando o fundamento central está calcado em decisão de natureza precária, sem caráter definitivo, aplicando, por analogia, a ratio decidendi dos precedentes que deram origem à Súmula nº 735 do STF. 3. O acórdão vergastado assentou que os bens foram considerados essenciais à atividade da empresa devedora pelo juízo universal ao deferir o processamento da recuperação judicial. Alterar as conclusões do acórdão impugnado exigiria incursão fático-probatória, em afronta à Súmula nº 7 do STJ. 4. A insurgência da parte acerca da suposta limitação dos efeitos da sentença deveria ser objeto de recurso no processo principal, não sendo possível decidir no bojo de agravo de instrumento a sorte do mérito da ação de busca e apreensão. 5. A superveniência da sentença de mérito enseja a perda de objeto do recurso interposto contra o acórdão que julgou agravo de instrumento tirado de decisão interlocutória que deferiu ou indeferiu medida liminar. 6. Agravo interno não provido." (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1598301/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020). No mesmo sentido: a) AgInt no REsp 1845996/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020; b) AgInt no AREsp 1520963/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020); c) AgInt no REsp 1343171/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 26/08/2020.

12 Sobre o tema, observou corretamente José Henrique Mouta Araújo: "Portanto, como no CPC/15 não há previsão de retenção, torna-se razoável afirmar que deve ser re- visto ou cancelado este Enunciado - permitindo, em última análise, que o Tribunal Superior exerça o controle do acórdão local que apreciou a tutela provisória" (ARAÚJO, José Henrique Mouta. Tutela provisória nos recursos e a interpretação jurisprudencial. Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, ano 27, n. 107, p. 212, jul./set. 2019).  

13 "Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: [...] V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; [...]."

 

14 "Nessas ocasiões busca o tribunal a compatibilização entre o precedente reconfigurado (transformado) em seu conteúdo com o anterior- mente emanado, o que se apresenta mais como tentativa aparente de se afirmar uma continuidade do que foi efetivamente rompido." (JOBIM, Marco Félix; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Súmula, jurisprudência e precedente: da distinção à superação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021. p. 138).

Atualizado em: 21/9/2020 08:44

COORDENAÇÃO

Andre Vasconcelos Roque, é doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Civil da UFRJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados, com atuação na área de recuperação judicial e falência.

Fernando da Fonseca Gajardoni, é doutor e mestre em Direito Processual pela USP (FD-USP). Professor doutor de Direito Processual Civil e Arbitragem da USP (FDRP-USP) e do G7 Jurídico. Juiz de Direito no Estado de São Paulo.

Luiz Dellore, é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA). Professor de Direito Processual do Mackenzie, Escola Paulista do Direito e Saraiva Aprova. Advogado da Caixa Econômica Federal. Ex-assessor de ministro do STJ. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo).

Marcelo Pacheco Machado, é doutor e mestre em Direito Processual pela USP. Professor nos cursos de pós graduação da USP em Ribeirão Preto, da PUC/RS, da Escola Paulista de Direito, do Instituto de Direito Público em São Paulo e da Escola da Magistratura do Espírito Santo. Árbitro da CAMES - Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada. Autor de diversos livros e artigos em processo civil. Advogado em Vitória/ES.

Zulmar Duarte de Oliveira Jr., é advogado. Consultor Jurídico. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor da Unisul e de diversos cursos de pós-graduação. Professor convidado permanente da Escola Superior da Advocacia - OAB/SC. Membro do IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual, da ABDPro - Associação Brasileira de Direito Processual, do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo e do CEAPRO - Centro de Estudos Avançados de Processo. Autor de diversos livros, artigos e pareceres com ênfase em Direito Processo Civil.

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