União estável entre pessoas do mesmo sexo

Rodrigo de Mesquita Pereira*

Em recente voto proferido no julgamento do REsp 827.962/RS (clique aqui), o ministro João Otávio de Noronha, do STJ, analisou questão que cada vez mais será colocada às portas de nossos tribunais buscando dar adequada solução a uma realidade social ainda não literalmente contemplada por nosso ordenamento jurídico: o reconhecimento da união estável homoafetiva.

Ainda nos deparamos com inúmeras posições que, com base em uma interpretação dogmática da CF/88 (clique aqui) e da lei Federal que regulamenta o tema, entendem que o reconhecimento dos benefícios da união estável está restrito aos casais heterossexuais. Tal forma de interpretação há muito restou abandonada, vez que engessa o direito e o afasta da realidade social, sendo desprestigiada em favor de uma técnica chamada de "histórico-evolutiva", que nos permite indagar não só o que o legislador quis no momento da edição da lei, mas também o que ele desejaria, caso vivesse atualmente e destinasse sua regra ao enfrentamento de um caso concreto contemporâneo em uma realidade social diferente daquela em que criou a norma.

E é exatamente se valendo desse pensamento mais dinâmico e flexível que a tendência em curso no julgamento do recurso especial mencionado redireciona a nossa jurisprudência, criando novo paradigma para os que buscam superar a exclusão e a discriminação, ainda hoje voltadas a impedir a aplicação do regime da união estável a parelhas homoafetivas.

Anote-se aqui que o instituto da união estável está previsto no parágrafo 3° do artigo 226 da Constituição Federal, integrando o sistema de regras destinadas à proteção da família, enquanto núcleo base da sociedade, recebendo assim do texto constitucional o status de entidade familiar, desde que constituída através da união duradoura entre o homem e a mulher.

Com base no texto constitucional e da norma que o regulamenta, os quais exigem um homem e uma mulher para o reconhecimento da união estável, é que em muitas ocasiões se têm negado esse status aos casais homoafetivos, como recentemente fez uma tradicional agremiação associativa paulistana, ao negar o direito de associação, como dependente, ao parceiro masculino de um de seus sócios.

Ora, se vivêssemos a época em que foram editadas as normas que lastreiam tal posição, talvez a mesma fosse sustentável, pois com certeza há mais de 20 anos não existia ainda a compreensão social das relações homoafetivas, e leia-se aqui o vocábulo compreensão em todas as suas acepções, como entendimento, aceitação, percepção, inclusão, etc. Enfim, o pensamento e os costumes sociais eram outros e assim as regras foram editadas.

De lá para cá, porém muita coisa mudou. Ferramentas como a internet facilitaram a massificação da informação e auxiliaram a derrubar tabus. Conceitos como "igualdade", "não discriminação" e "dignidade da pessoa humana", que ainda engatinhavam em nosso país, ganharam desenvoltura e importância. Quem, por exemplo, imaginaria nos idos de 1988 um evento como a parada gay, segundo maior do calendário turístico da cidade de São Paulo, gerador de receita de dezenas de milhões de reais para a cidade?

A sociedade se modificou e, por isso, deve o intérprete do direito acompanhar essas alterações, buscando aplicar a lei aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum, sem se esquivar da intenção do legislador quando da edição das norma em tela, que nos parece clara ao consagrar o ideal de proteção da família através do prestígio dos relacionamentos duradouros não protegidos pelo instituto do casamento.

Veja-se que essa ideia de "núcleo familiar" hoje já extrapolou o limite da relação "homem mulher", englobando também às relações homoafetivas que, em muitos casos, unem de forma duradoura essas pessoas, tornando público esse relacionamento, cercando-o de familiares, de amigos, de bens e mesmo de filhos, cuja adoção por cônjuges do mesmo sexo já restou deferida em recente decisão do STJ.

Diante dessa nova realidade social e jurídica, não há como negar o reconhecimento dessas uniões homoafetivas como núcleos familiares, capazes de "gerar" filhos e círculos socioafetivos extensos, cuja importância para a sociedade moderna deve vir definida e protegida pela mais adequada interpretação das mesmas regras, de cuja literalidade se servem aqueles que procuram negá-la.

Enfim, a posição até então manifestada no julgamento em curso perante o STJ - temos dois votos favoráveis em cinco possíveis - tem o condão de se tornar um daqueles marcos jurídicos de alteração social, fixando paradigma de aplicação das regras jurídicas sobre a união estável aos casais do mesmo sexo em consonância com os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade da pessoa humana e afirmando a ideia de que o legislador criou uma regra de caráter inclusivo e inspiração antidiscriminatória, que não pode servir de justificativa para impedir a aplicação do regime da união estável às relações homoafetivas. Enfim, quem viver verá.

__________________

*Advogado e sócio do escritório Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados

_________________