A marca como elemento de propaganda e publicidade: a controvérsia ...- Migalhas

I. Da controvérsia

O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)¹ corresponde à Autarquia Federal destinada a promover e proteger os bens intelectuais, especificamente contrato de tecnologia, marca², desenho industrial, patente, modelo de utilidade e indicação geográfica. O resultado final do processo administrativo instaurado sob sua competência tem o condão de conceder ou indeferir pedido de registro³ ou patente, em conformidade com a Lei que regula direitos e obrigações relativos à Propriedade Industrial (9.279, de 14 de Maio de 1996).

Por sua vez, o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR)⁴ corresponde à organização civil constituída mediante contrato entre as partes interessadas e registro em cartório de títulos e documentos, para a defesa da propaganda e publicidade. Tem por fundamento o Regimento Interno do Conselho de Ética e o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.

Existem marcas concedidas pelo INPI, por meio do competente registro, que são ou possuem adjetivos superlativos e/ou comparativos⁵. Constata-se que o CONAR, através do histórico de suas decisões, retalha o uso de expressões superlativas ou comparativas em propaganda. Esta situação, por vezes, conflita com as competências do INPI, certo que este concede registro individual ou dentro de um conjunto informativo para expressões superlativas ou comparativas ("MELHOR"⁶, "MAIOR"⁷, "PRIMEIRO"⁸ etc.), as quais, predominantemente, são usadas em propaganda e na identificação de produtos e serviços.

Ocorre que o INPI é o órgão competente para a análise dos pedidos de registro de marcas, enquanto que o CONAR é uma organização civil com legitimidade concedida pelos seus associados para os devidos fins, por isto mesmo optou-se neste estudo pelo termo "controvérsia" e não "conflito de competências", certo que ausente ao CONAR a devida legitimidade legal. Controvérsia estabelecida quando, no entendimento do CONAR, uma marca, em que pese concedida pelo INPI, não tem recomendada, pelo CONAR, a sua utilização em propaganda e/ou publicidade por conter apelo superlativo e/ou comparativo.

Em que pese o CONAR não possuir coercitividade, pode provocar, com suas atividades, danos materiais e morais a terceiros, sejam eles associados ou terceiros interessados. Primeiro porque ignora a competência exclusiva do INPI perante marcas; e, segundo porque passível de denegrir a imagem de empresas, produtos e serviços, através dos comunicados emitidos aos diversos agentes de comunicação, nos quais recomenda a sustação de determinada propaganda, deixando transparecer que a empresa reclamada desrespeita o Direito.

É o que se passa a analisar.

II. Da compreensão do que seja propaganda e publicidade

Os termos propaganda e publicidade são comumente utilizados como sinônimos, em que o termo publicidade deriva do latim publicus, ou seja, público, aquilo que tenha sido exteriorizado, que deixou de ser sigiloso. Por sua vez, o termo propaganda é definido como a propagação de princípios e teorias. Conceito este introduzido pelo Papa Clemente VII, em 1597, quando fundou a Congregação de Propaganda, com o fito de propagar a fé católica pelo mundo. Deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio de mergulhia, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo. Propagare, em seu turno, deriva de pangere, que quer dizer enterrar, mergulhar, plantar. Seria então a propagação de doutrinas religiosas ou princípios políticos de algum partido. Hoje compreendido na propagação de um produto e/ou serviço.

Dissecando um e outro conceito percebe-se que em que pesem as diferenças, estas são sutis, no sentido de que aquilo que é exteriorizado, o é também para ser propagado ou pode vir a ser, caso a publicidade ocorra em meio eletrônico, por exemplo. Por isto mesmo este estudo faz uso do termo propaganda:

"pro.pa.gan.da

sf (lat propaganda) 1 Ato ou efeito de propagar. 2 Disseminação de ideias, informação ou rumores com o fim de auxiliar ou prejudicar uma instituição, causa ou pessoa. 3 Doutrinas, ideias, argumentos, fatos ou alegações divulgados por qualquer meio de comunicação a fim de favorecer a causa própria ou prejudicar a causa oposta. 4 arc Sociedade que vulgariza certas doutrinas. 5 O mesmo que publicidade. P. enganosa, Propag: propaganda que anuncia determinado produto ou serviço, atribuindo-lhe qualidade superior à real, ou características que o mesmo não possui."⁹

Nestes termos, a propaganda equivale a tornar público, através de meios diversos, com ênfase na comunicação social (televisão, rádio, cinema, jornal, revista, outdoors, mídia eletrônica etc), produto ou serviço, em conformidade com o artigo 5º, da Lei 4.680, de 18 de Junho de 1965:

Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado.

De modo complementar tem-se o artigo 4º, da mesma Lei, que descreve quais são os meios de divulgação, ressaltando-se que esta relação, com a globalização da economia capitalista, é enumerativa, ou seja, não é taxativa. Assim, com o transcorrer temporal e com o desenvolvimento de novas mídias e veículos de comunicação, tem-se a possibilidade de todos estes novos canais serem absorvidos pela Lei 4.680/1965:

"São veículos de divulgação, para os efeitos desta lei, quaisquer meiosde comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que reconhecidos pelas entidades e órgãos de classe, assim consideradas as associações civis locais e regionais de propaganda, bem como os sindicatos de publicitários".

Este dispositivo enumera quais são os meios de expor ao público a referida divulgação do produto ou serviço e abre espaço para a interação com as entidades e órgãos de classe. Interação apenas no que diz respeito aos meios e não quanto ao mérito da propaganda.

Ainda que se cogitasse a inclusão do CONAR no âmbito do conceito de entidade ou órgão de classe, não estaria, o CONAR, a representar a classe como um todo porque não se assemelha às autarquias representativas de categoria profissional (como Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Regional de Medicina etc). Isto porque, estes são criados por Lei Federal e declarados como tal pelo Supremo Tribunal Federal:

"...Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II, do artigo 71, da atual Constituição Federal..."

(Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, Recurso Especial n.879840, Ministro Relator Francisco Falcão, DJ 26/06/2008)

E como forma de fechar o ciclo de compreensão tem-se o artigo 22, XXIX, da Constituição Federal, que determina que apenas Lei Federal pode regular, privativamente, a propaganda comercial. Afastando a competência municipal e estadual, inclusive afastando qualquer outra fonte de Direito:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXIX - propaganda comercial.

A lei 4.680/1965 é da esfera federal, assim absolutamente compreendida nos termos da Constituição Federal quanto a sua constitucionalidade para reger o tema da propaganda comercial.

Entenda-se o verbo legislar como qualquer ato que tenha autoridade legitimada pela Constituição Federal e com competências descritas, da mesma forma, por esta esfera de representatividade política e jurisdicional. Necessário, portanto, que o instrumento componha a ordem jurídica nacional.

Da Carta Magna também se depreende o artigo 220, o qual enumera quais as formas de pensamento, inclusive por meio de propaganda e publicidade:

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

Deste modo, as formas de pensamento a serem exteriorizadas são criação, expressão e informação. Qualquer propaganda, independentemente do sinônimo a ser utilizado, que seja conseqüência de uma prévia concepção intelectual, que expresse uma mensagem ou transmita uma informação, é considerada propaganda. E estas formas de manifestação do pensamento, da concepção intelectual, não podem ser restringidas, nos estritos termos constitucionais.

Impedida está a restrição desses direitos porque os mesmos relacionam-se com o Direito à Informação, esculpido no artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal¹⁰. Compondo, desta forma, os Direitos e Garantias Individuais, que são cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal¹¹). Resultando em proteção que não pode ser alterada nem mesmo por Emenda à Constituição, por serem direitos protegidos progressivamente, ou seja, apenas a aumentar sua esfera protetiva, jamais a reduzir.

Em outra esfera de proteção constitucional, tem-se que criação envolve concepções artísticas, técnicas e científicas. Estes elementos quando bem organizados podem ser transmitidos à sociedade através da expressão publicitária, que pode ser uma idéia, uma opinião ou simplesmente uma informação.

Todas as formas existentes ou que venham a existir, desde que não desrespeitem ou abusem da ordem jurídica previamente estabelecida, são protegidas como patrimônio cultural em conformidade ao inciso III, do artigo 216, da Constituição Federal:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

(...)

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

Acrescente-se o inciso IX, do artigo 5º, da Constituição Federal:

Livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

Superada, portanto, a análise da Constituição Federal e da lei 4.680/1965, não existem outros impedimentos a serem opostos a marcas que sejam utilizadas em propaganda. De qualquer forma, existindo regulamentação, fiscalização, censura ou licença, estes somente podem ser emanados de entidade que tenha autoridade para tal, não podendo a iniciativa privada usurpar funções da esfera pública em detrimento aos interesses privados e econômicos da sociedade.

As atividades de legislação, fiscalização, processamento e sanção pertencem exclusivamente à ordem pública, para o caso, o INPI, ao menos no que diz respeito às marcas. À sociedade, quando devidamente organizada ou não, resta a fiscalização e a indicação as autoridades competentes para que estas promovam o devido controle, seja administrativa ou judicialmente. Resta claro, portanto, que a defesa da propaganda cabe à autoridade pública, respeitadas as competências do INPI, e mediante legislação federal.

III. Das restrições legais à propaganda

Em que pesem os dispositivos totalmente favoráveis à proteção e promoção da propaganda existem restrições taxativas a mesma, bem como possibilidades de se restringir tendo-se em conta os bons costumes e a ordem pública de um modo geral, especialmente frente a situações de hipossuficiência. Os bons costumes e a ordem pública inserem-se dentro do contexto que trouxe o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990) e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º de Outubro de 2003).

Deve-se ter presente que qualquer espécie de restrição à propaganda afeta, ainda que amparada nos bons costumes e na ordem pública, a liberdade de comércio e a livre iniciativa, isto é, a ordem econômica, a qual protegida é pela Constituição Federal desde o artigo 170. Diante da relevância do tema a Carta Magna indica os parâmetros às restrições no artigo 220, §§3º e 4º. Parâmetros estes que são estabelecidos de modo taxativo, em razão mesmo da repercussão sobre a ordem econômica.

O método utilizado pela Constituição foi o mais amplo possível, no sentido de se estabelecer setores que exerçam atividades ou ofereçam produtos que são naturalmente sensíveis ao mercado consumidor. São eles: tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. Depreende-se, portanto, que a restrição possui um parâmetro, qual seja, o do setor de atuação:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

(...)

§ 3º - Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

De modo complementar à Constituição Federal, especificamente voltada à proteção do consumidor, tem-se o artigo 6º, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, o qual protege contra a propaganda que, comprovadamente, seja abusiva e/ou faça uso de práticas condenáveis pela ordem jurídica nacional:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Comparativamente esta proteção também é fornecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, com maior zelo para a informação que é propagada aos mesmos:

"O legislador, reconhecendo a complexidade e dinamismo da matéria, preferiu conceituar de maneira larga o que seja publicidade enganosa. (...) E linhas gerais, o novo sistema pode assim ser resumido: não se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial (" capacidade de indução ao erro"); é irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente; alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até literalmente verdadeiras podem ser enganosas; o silêncio - como ausência de informação positiva - pode ser enganoso; uma prática pode ser considerada normal e corriqueira para um determinado grupo de fornecedores e, nem por isso, deixar de ser enganosa; o standard de enganosidade não é fixo, variando de categoria a categoria de consumidores (por exemplo, crianças, idosos, doentes, rurícolas e indígenas são particularmente protegidos)."

(Comentários dos autores do Anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, pág. 288)

Nestes termos encontra-se a sociedade e a própria concorrência amparada pela ordem jurídica nacional com a devida tutela administrativa, judicial, cível e criminal, aptas a proteger os agentes da propaganda, a iniciativa privada e o consumidor. Por outro lado, necessário reconhecer que as restrições existentes são taxativas e voltadas a determinados setores, ao consumidor e a algumas categorias especiais como idosos e crianças.

IV. Da propaganda comparativa/superlativa

Entende-se pelo verbo comparar:

"com.pa.rar
(lat comparare) vtd 1 Examinar simultaneamente duas ou mais coisas, para lhes determinar semelhança, diferença ou relação; confrontar; cotejar: "Compara os beijos e, por eles, verás a diferença" (Coelho Neto). Comparei esta tradução com aquela. vtd 2 Confrontar, cotejar: "Quem os compara não vê nem o rei nem o escravo" (Machado de Assis). Compare isto àquilo. Nunca o comparei com outros. vpr 3 Igualar-se, pôr-se em confronto; rivalizar: O discípulo não podia comparar-se ao mestre. Comparou-se com ele e se admirou da semelhança. vtd 4 Ter como igual ou como semelhante; igualar: Comparou uma e outra coisa. Compara o magistério ao apostolado. "Comparai o ministro do altar, digno deste nome, com o mau padre" (Camilo Castelo Branco)."¹²

Corresponde, portanto, a prática do verbo "comparar" à busca por semelhanças, ou, o que é mais comum na prática comercial, de diferenças favoráveis a um produto ou serviço. É claro que quando se compara não se admite desrespeito aos direitos ou o denegrir a imagem e/ou reputação do concorrente.

De modo semelhante, o mesmo dicionário, conceitua o adjetivo superlativo:

"su.per.la.ti.vo
adj (lat superlativu) 1 Gram Que exprime a qualidade num grau muito elevado, ou no mais elevado. 2 Elevado, extremo. 3 Levantado ao mais alto ponto ou grau. sm Gram 1 O mais alto grau; grau (dos adjetivos e de certos advérbios) muito elevado ou o mais elevado da qualidade que eles exprimem no positivo (donde vem o superlativo absoluto ou relativo). 2 Adjetivo com significação elevada ao mais alto grau. 3 A forma assumida pela palavra elevada à mais alta significação."

O superlativo, a depender do vocabulário empregado, trata-se de um adjetivo que exprime qualidade no sentido de ser superior, melhor ou mais qualificável que outro produto ou serviço.

Em virtude do arcabouço legislativo, as propagandas comparativas e superlativas encontram-se permitidas, portanto, são lícitas. Porém, existem as limitações sobre a propaganda, conforme analisado, bem como as restrições quando diante de situação de concorrência desleal, por parasitismo ou insinuação de ofensa e/ou denegrimento da imagem de outrem. Não se apresentando desta forma tem-se o livre e legal exercício dos interesses econômicos.

Seria, por exemplo, reprimida pelo Poder Judiciário (esfera competente para tal) a propaganda que prestasse falsa informação sobre o produto do concorrente (denegrir) ou o seu próprio (vantagem falsa), objetivando ganhos de mercado para os quais ele não corresponde; e que seja enganosa e difamatória.

A prática do verbo "enganar" equivale a citar vantagens que o produto ou serviço não possui ou que não o tem naquelas especificações técnicas. Seguem alguns exemplos:

Atriz Suzana Vieira em medidas físicas que não correspondem à realidade¹³

A propaganda e a realidade de um produto comercializado¹⁴

O consumidor é ludibriado a comprar qualquer um dos produtos acima na expectativa de que conseguirá modular o corpo; que o sanduíche apresenta-se com o mesmo conteúdo do que aquele exposto na propaganda; que a bebida láctea, com nome de um famoso chocolate em barra, é feita do respectivo chocolate; e que a piscina para recreação possui a capacidade de uso para seis crianças.

Poder-se-ia ter, ainda, propaganda enganosa quando o produto do concorrente é exposto, falsamente, em situação inferior ao do concorrente ou quando este é colocado como superior, mas na realidade as informações não correspondem à verdade. Neste caso caracterizaria a propaganda também como difamatória:

¹⁵

¹⁶

Afora estas situações de enganosa e difamatória, eis que afrontam a livre concorrência e afetam o patrimônio material e intelectual de terceiros, a propaganda comparativa e superlativa permitidas estão. Possível é que o Puder Judiciário (órgão competente para tal) solicite informações quanto à veracidade da comparação ou do superlativo. Neste caso, todavia, trata-se de uma medida judicial sem repercussão negativa sobre o patrimônio material e/ou moral da parte interessada.

O próprio Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária já se pronunciou acerca do que seja propaganda comparativa e superlativa:

"A propaganda comparativa é uma técnica válida e atual, desde que respeitadas as normas éticas do negócio da propaganda. Entende-se aí, que os produtos comparados devem ser expostos de igual maneira, sem prejudicar o concorrente"

(Representação n.º 013/1979).

"... O relator iniciou seu voto lembrando que quando não existem elementos com força legal ou de autorregulamentação para comprovar um mote publicitário, notadamente quando ocorre uma comparação, há duas possibilidades a se adotar no Conselho de Ética:

não permitir que nenhum anunciante use deste recurso até que se chegue a um consenso ou prova definitiva ou deixar em aberto a alternativa a qualquer manifestação do anunciante, desde que ele tenha como comprovar o seu enunciado e que deixe claro para o consumidor em que condições ou em que fonte se baseou para fazer determinada promessa superlativa ou de comparação, como prevêem os artigos 27 e 32 do Código.

Para o relator, faltam no material promocional da Electrolux elementos que identifiquem melhor para o consumidor as afirmações. "Sem procurar definir a quem pertence hoje o direito de ser o melhor ou o mais econômico, mas desejando que a mensagem seja clara e completa, para que o consumidor tenha o maior número de elementos que o levem ao melhor entendimento daquela publicidade, o voto é pela alteração." Seu parecer foi acolhido por unanimidade."

(Representação n.º 11/2002)

Ainda no âmbito da autorregulamentação, tem-se o artigo 32 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária a autorizar este tipo de propagação:

Artigo 32

Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contando que respeite os seguintes princípios e limites:

a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;

c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

Constata-se, derradeiramente, que mesmo o CONAR admite a propaganda comparativa/superlativa (e, assim, não poderia deixar de o ser). E mais, depreende-se de seus dispositivos que a comparação ou a afirmação de superioridade deve ter o intuito de "comparar", ou seja, promover a aproximação ou distanciamento entre produtos ou serviços e não o de denegrir ou vulgarizar o produto ou serviço de outrem.

Esclareça-se que quando qualidades ou diferenças relevantes forem indicadas ao mercado consumidor por intermédio de propaganda, necessário que a parte que as promova tenha como demonstrar a veracidade das mesmas. Isto porque o Poder Judiciário, se provocado, necessitará de elemento comprobatório de tais assertivas e prestar-se-á também como forma de afastar eventual multa ou condenação por abalo material e/ou moral.

As ressalvas estabelecidas pelo artigo 32 coincidem com as do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que a propaganda deve ser clara o suficiente à não causar confusão perante o mercado consumidor. O Código de Autorregulamentação, não inova, e nem poderia fazê-lo.

Importa salientar que a propaganda comparativa ou superlativa não está proibida nem pelas restrições constitucionais e nem pela Lei 4.680/1965. O que existe são restrições, quando da interpretação e aplicação do Direito sobre as situações concretas, relacionadas ao uso abusivo de elementos, registrados ou não pelo INPI, que ameacem o consumidor e/ou a concorrência.

Ressalte-se que marcas registradas podem ser utilizadas indiscriminadamente, inclusive e destacadamente, como elemento de propaganda, posto terem o aval do INPI, e não afrontarem a ordem jurídica nacional. A não ser, é claro, que seja declarada a nulidade do respectivo registro pelo Poder Judiciário. Certo que é improvável a obtenção de registro de marca para que a mesma não seja utilizada para fins econômicos como em propaganda ou para a identificação de produto e ou serviço.

V. Da natureza jurídica do CONAR

Necessário esclarecer que a natureza jurídica do CONAR não corresponde à de órgão governamental, da administração pública direta¹⁷ ou indireta¹⁸, por isto mesmo exerce atividade de natureza contratual e não administrativa. Perceptível, aliás, pelo Estatuto Social mencionado anteriormente.

Neste sentido deve assegurar-se de não ultrapassar os limites da ordem jurídica nacional, já que não possui autonomia para impor, sancionar ou causar danos materiais e morais a terceiros, eis que não revestido da devida legalidade para tal. Ainda que até o presente momento tenha adquirido respeitabilidade.

O CONAR corresponde a uma associação civil voltada à autorregulamentação do mercado publicitário, sem que tenha poder devidamente constituído ou delegado pelo Poder Público, por isto mesmo autorregulamentadora. Sendo, portanto, meramente contratual. Suas recomendações apenas podem ser cumpridas ou executadas com base na vontade da parte reclamada e sem que esta sofra qualquer forma de pressão ou abalo material e/ou moral (especialmente). Contudo, recomenda, conforme demonstram as suas decisões, com fundamento no Estatuto e Regimento Interno, quando a situação o leva a tal, no âmbito do processo que administra, a suspensão e interrupção de publicidade e propaganda, inclusive das que entende serem superlativas ou comparativas¹⁹. Recomendação esta que é encaminhada aos diversos setores de comunicação.

Em que pese a gravidade dos atos possíveis (em se admitindo a constitucionalidade e legalidade dos mesmos) de serem executados pelo CONAR, estes o são sem a manifestação de vontade da parte reclamada quanto ao aceite das competências do CONAR. O "procedimento" é instaurado sem esta posição preliminar da parte interessada.

A executoriedade das decisões do CONAR dá-se pela emissão de comunicado aos associados e meios de comunicação divulgando que determinada campanha teve contra si a decisão emitida pela organização. Regra geral o comunicado dá-se por meio eletrônico. E esta ocorrência estabelecida é independentemente do consentimento da parte contrária, a qual pode sofrer as devidas manifestações do CONAR, ainda que se manifeste contrária ao procedimento extrajudicial instaurado.

Interessante observar que nos mais diversos países desenvolvidos e do histórico do exercício de alguns sistemas quase jurisdicionais (arbitragem ou sistemas decorrentes de tratados estabelecidos entre as partes, ou seja, sem a interferência do Poder Judiciário ou de um ente que atue coercitivamente), como o vinculado à Organização Mundial do Comércio (OMC), os países ou partes que não componham a referida organização, a qual não possui natureza jurisdicional, são questionados quanto ao interesse em participar do sistema de solução de controvérsia. Em sendo a resposta positiva, o interessado assume a responsabilidade ou o compromisso moral em atender ao procedimento. Ao contrário, em negando a participação, não poderá sofrer conseqüências, certo que pela ausência de coercitividade, não pode ser constrangido a suportar os efeitos de uma "decisão" ou "opinião" emitida contra seus interesses por órgão sem legitimidade para referido exercício.

Na opinião de Adalberto Pasqualotto²⁰:

"Os estatutos da entidade (CONAR) não lhe outorgam nenhum poder coativo - e, de qualquer modo, esse poder sempre seria limitado, por se tratar de sociedade privada".

Neste sentido, ainda, cita-se opinião de José Afonso da Silva, emitido em parecer próprio:

"O CONAR - Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária revela-se como uma entidade de fiscalização profissional, de natureza associativa privada. Assemelha-se, por essa sua função, aos Conselhos Federais (medicina, engenharia etc) de fiscalização das profissões liberais, com a diferença fundamental de que estes são autarquias corporativas, criadas por lei, o que lhes dá, neste particular, uma natureza diversa da do CONAR".

Portanto, o CONAR não se presta a proteger o consumidor, mas sim a subsidiar a atuação das agências de publicidade e similares, bem como não pode agir produzindo efeitos negativos sobre terceiros através da usurpação de competência de órgãos do Poder Público, a exemplo como do INPI.

Melhor esclarecendo: as atividades do CONAR devem voltar-se à "fiscalizar" o exercício de seus associados, porque estes optaram em delegar "competência" de natureza contratual a esta associação civil. Assim, o CONAR pode exercer suas competências sobre os associados e desde que não produza efeitos danosos sobre terceiros.

VI. Da afronta às competências da autarquia federal - o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual

O CONAR trata-se de uma organização civil para a representação dos interesses de seus associados e voluntariamente atender as diretrizes do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, sem que para isto tenha constituição via instrumento normativo. Portanto, não possui competência, mas sim atribuições.

Por sua vez, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI - trata-se de uma Autarquia Federal, instituída por ato administrativo, do tipo legislativo, com competência previamente estabelecida, o qual não age por voluntariedade, mas sim vinculado à norma (coercitivamente). Portanto, não há relação, em matéria de competências, entre a organização e a Autarquia. Prevalecendo, em qualquer situação, a manifestação do INPI.

Ressalte-se, inclusive, que o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, conforme o próprio título, é autorregulamentador - natureza jurídica contratual, ou seja, passível de controle de constitucionalidade e legalidade quanto aos seus dispositivos, com maior destaque as atribuições e funcionalidades do CONAR. Relembre-se a Constituição Federal que declara a competência da União através de Lei Federal, para a propaganda de natureza comercial. Consequentemente não pode o particular substituir-se à União.

Nestes termos a competência do INPI sobre as marcas de uma forma geral é questionável somente pelo Poder Judiciário, jamais pelo CONAR ou qualquer outra organização civil, a não ser na hipótese destas organizações buscarem a tutela do Poder Judiciário ou diante da manifestação de vontade das partes interessadas, e, ainda assim, desde que não afrontem a ordem pública nacional. O entendimento concedido pelo INPI às marcas é impossível de ser questionado pelo procedimento do CONAR ou mesmo pelo Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária. Não há relação entre eles. Não há dependência do INPI para com o CONAR.

Caso pretendesse o CONAR, na representatividade dos interesses de seus associados, opor-se à marca concedida ou em processo de concessão perante o INPI, deveria buscar a tutela administrativa da Autarquia e/ou Poder Judiciário.

Afora a questão da natureza jurídica, muito fácil e bem esclarecida até então, necessário também enfatizar que o INPI, de acordo com a Lei da Propriedade Industrial, analisa, no âmbito de seu processo administrativo, os critérios para a concessão da marca, o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do Brasil. Em que o critério para a concessão de marca, dentre outros, como a respeitabilidade à marca notoriamente conhecida e a de alto renome, é a enumeração taxativa do que não é registrável, de acordo com o descrito pelo artigo 124, da Lei da Propriedade Industrial. E neste dispositivo não há restrição à marca comparativa ou superlativa.

Ora, estes incisos da legislação federal competente para tal, combinados com o artigo 220, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, equivalem a restrições sobre marca. Assim, pode-se presumir que eventual propaganda com estes termos passível é de proibição. Por outro lado, tem-se, ainda, a possibilidade de registro como marca destas expressões acima referidas, desde que guardem distinção com outras precedentes, dentro de uma análise do conjunto informativo e sem a oposição de direito à exclusividade. Ou seja, é possível a concessão de registro como marca para as situações enumeradas acima, desde que no conjunto informativo e sem a exclusividade no uso do termo, exista distinção com outras semelhantes no mercado²¹:

"Muito embora toda essa proibição expressa, não se pode olvidar que no final desse dispositivo existe a ressalva que merece ser considerada, ou seja, que mesmo o elemento verbal se enquadrando em uma dessas espécies, o seu registro como marca será viável desde que contenha suficiente forma distintiva ou melhor, um tipo de letra, um desenho, uma figura ou qualquer outro elemento distintivo".

Ressalte-se, ainda, que o artigo 32 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, ao qual estaria o CONAR obrigado, determina a submissão desta fonte ao Código de Propriedade Industrial:

"Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contando que respeite os seguintes princípios e limites"

Este dispositivo, diante da Constituição Federal, da Lei da Propriedade Industrial e da natureza jurídica contratual do CONAR, seria dispensável. Mas exercendo a análise também sobre esta autorregulamentação tem-se que além de sujeitar o CONAR à normativa da Propriedade Industrial, enfatiza, no próprio caput, a possibilidade de propaganda comparativa.

VII. Da análise sobre o conjunto informativo (trade dress)

Ainda que o CONAR não tenha competência, necessário esclarecer, para fins de esgotamento do tema, que a análise a ser exercida sobre a propaganda, assim como o é pelo INPI no que diz respeito à marca, portanto, de modo análogo, deve ser sobre o conjunto informativo e não sobre elementos individualizados. Ou seja, sobre a mensagem na íntegra que é encaminhada ao consumidor. Certo que para este não prevalece elemento ou elementos de uma propaganda, mas a totalidade da mensagem/anúncio.

Isto quer dizer que a análise e, consequentemente, a decisão sobre apenas um dos elementos, no caso uma expressão que denote comparativo ou superlativo, representa atitude abusiva e desproporcional frente à existência, dependendo do caso, de uma série de elementos nominativos, figurativos e de outra natureza, todos a compor o conjunto informativo ou trade dress.

Para José Carlos Tinoco Soares²²:

"'Trade Dress' pode ser entendido não apenas como a 'vestimenta' de uma marca, mas sim um todo que pode perfeitamente ser entendido pelo 'conjunto-imagem'. Já há alguns anos vimos acompanhando atentamente a evolução do 'trade dress' e num primeiro ensaio publicado no ano de 1990, sob o título de 'Concorrência Desleal no Visual Interno e Externo do Estabelecimento', e mais tarde, como chegamos a essa conclusão diante do que ocorria no mundo e também no Brasil".

É o que entende, do mesmo modo, o Poder Judiciário:

"PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA FIGURATIVA. TRADE DRESS. USO COMUM. DISTINTIVIDADE. AUSÊNCIA.

1. Para que o sinal seja irregistrável, nos termos do art. 124, VI, da LPI, é preciso que o mesmo tenha caráter necessário (essencial, indispensável), comum (habitual, normal, usual, geral) ou vulgar (comum, ordinário, trivial, usual), sendo necessário também que o sinal tenha relação com o produto ou serviço a distinguir. O próprio dispositivo ressalva que o sinal será registrável, caso esteja revestido de suficiente forma distintiva. Tal vedação objetiva impedir o monopólio, bem como a concorrência desleal, eis que a utilização de uma marca com essas características implicaria em que empresas concorrentes, ao difundirem seus produtos, também o estivessem fazendo em relação ao produto privilegiado, o que, outrossim, poderia causar confusão no público consumidor. 3. O signo sobre o qual se controverte nos presentes autos é composto a partir do contorno de um recipiente do tipo lata, contendo em sua extremidade superior uma faixa em azul escuro, não havendo qualquer vinculação imediata entre a denominada "blue band" e o segmento mercadológico de tintas. Contudo, há várias empresas que se utilizam do mesmo design na confecção de seu recipientes ou embalagens, o que afasta a necessária distintividade capaz de dar azo a um registro marcário, cujo objetivo primordial é conferir exclusividade ao seu titular. 4. Certos segmentos mercadológicos ostentam características e elementos visuais similares e, até mesmo, idênticos, resultantes da tendência de mercado aplicada para a caracterização visual deste tipo de produto, situação que se coaduna com a hipótese em tela. Nesse caso, não há que se falar em exclusividade de uso dessas características, isoladamente, tendo em vista que seu uso é generalizado, retirando a característica de distintividade inerente à proteção ao trade dress. 5. Apelações improvidas"

(AC 412570, 2ª Turma Especializada do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, DJU 01/08/2008)

Assim, tudo que se relaciona à aparência e também à percepção (visual, auditiva, olfativa e paladar) de uma propaganda, como o é com uma marca, deve ser observado para a determinação ou afastamento de uso abusivo e ilegal. Tendo-se em vista, destacadamente, as limitações indicadas no que diz respeito às restrições sobre propaganda e proibições quanto as marcas.

IX. Recomendações

Diante do exposto, necessário que o CONAR, em que pese a relevância e o histórico de desempenho que construiu, reconheça a diferença entre suas funções com as do INPI e de qualquer outra esfera da Administração Pública, sob pena da possibilidade de perpetrar abusividades e ilegalidades.

Dentro do contexto das atividades do CONAR depreende-se que estas se concentram na promoção e defesa das empresas voltadas à publicidade, hoje, destacadamente, suas associadas. Necessário que assim o seja para que empresas prejudicadas eventualmente por atos praticados pelo CONAR, especialmente sobre o aspecto moral e material, não tenham que enfrentar um procedimento administrativo, que não é voluntário, bem como não tenham que arcar com a busca pela tutela do Poder Judiciário.

Correto é que o CONAR diante de uma contrariedade frente ao uso de uma marca busque ele a tutela do procedimento do INPI, para oposição ou nulidade; bem como, se for o caso, antecipadamente/previamente ou incidentalmente, a tutela do Poder Judiciário.

X. Referências bibliográficas

MICHAELIS, Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Editora Melhoramentos, 2011.

PASQUALOTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade. Revista dos Tribunais, 1997.

SOARES, José Carlos Tinoco. Tratado da Propriedade Industrial - Marcas e Congêneres. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2003.

Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

Concorrência Desleal vs. Trade Dress e ou Conjunto-Imagem. São Paulo: Tinoco Soares, 2004.

Comentários dos autores do Anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.

__________

¹ Lei n.º 5.648, de 11 de Dezembro de 1970:

Cria o Instituto Nacional da Propriedade Industrial e dá outras providências.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - Fica criado o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal, vinculada ao Ministério da Indústria e do Comércio, com sede e foro no Distrito Federal.

Parágrafo único - O Instituto gozará dos privilégios da União no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes.

Art. 2º - O Instituto tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica.

² "A marca, na grande realidade, possui inúmeros sentidos e os dicionários mais conceituados registram-na de maneira diversa. Assim é para uns MARCA (do germ. Mark) s.f. ação de marcar; sinal, distintivo, etiqueta que os fabricantes ou artistas põem nas suas fazendas para se não confundirem com as de outrem; cunho, instrumento de marcar; carimbo que se cunham os artefatos de ouro ou prata, cuja liga tem quilates exigidos por lei; firma; registro; grau; categoria; sinal ou distintivo que por qualquer forma se imprime num corpo; ferrete que em alguns países o carrasco aplica com ferro em brasa aos réus de certos delitos (cf. Enciclopédia e Dicionário Internacional, W. M. Jackson, Inc., p. 7005)" (SOARES, José Carlos Tinoco. Tratado da Propriedade Industrial - Marcas e Congêneres. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2003, pág. 94)

³ Artigo 129, da Lei 9.279/1996: A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

⁴ Estabelecido por Estatuto Social: Artigo 1º

O CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA - CONAR, fundado na Cidade de São Paulo, em 5 de maio de 1980, é uma associação, não tendo fins lucrativos.

(...)

O CONAR reger-se-á pelas leis do País, por estes Estatutos e pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, cujos princípios são de obediência obrigatória para todos os seus associados.

⁵ "JOVEM PAN FM - A MELHOR RÁDIO DO BRASIL"; "UOL - O MELHOR CONTEÚDO"; "AOL - A MAIOR PORQUE É A MELHOR"; "FIAP - A MELHOR FACULDADE DE TECNOLOGIA"; "TITÃS - A MELHOR BANDA DE TODOS OS TEMPOS"; "PIZZARIA BRAZ - A MELHOR PIZZA DE SÃO PAULO"; "O MELHOR BOLO DE CHOCOLATE DO MUNDO" - www.omelhorbolodechocolatedomundo.com.; "BRAHMA É A N.º 1"; "FORTINE - PARA BATER NOS INIMIGOS DA BOCA, A GENTE CHAMOU O IRMÃO MAIS FORTE" , "L'OREAL - O PRIMEIRO PROTETOR SOLAR ANTI-IDADE COM SECAGEM IMEDIATA", "NOVO REXONA CRYSTAL - A MELHOR PROTEÇÃO CONTRA MANCHAS BRANCAS", "NOVO JETTA. A MELHOR PARTE DO CAMINHO", "GENERAL PRIME BURGER", "AOYAMA O MELHOR RODÍZIO NOS MELHORES ENDEREÇOS DE SÃO PAULO", "AS MELHORES CARNES E O MELHOR ESPETO", "O MELHOR SABOR DO TATUAPÉ", "O MELHOR GALETO DA CIDADE", "A MELHOR COMIDA CASEIRA DA REGIÃO", "LISBOA DESDE 1913, O MELHOR PÃO", "VENHA CONHECER O MELHOR LANCHE DA REGIÃO", "BAR AURORA AGITO DA MELHOR QUALIDADE", "ALFAJORES HAVANNA - INSPIRADO PELOS MELHORES MOMENTOS DO DIA", "BOM O CARTÃO QUE ESTÁ CADA VEZ MELHOR" e, "TRIATON, A VITAMINA MAIS QUE COMPLETA".

⁶

⁷

⁸

⁹MICHAELIS, Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Editora Melhoramentos, 2011.

¹⁰ XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional

¹¹ Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

¹²Moderno Dicionário da Língua Portuguesa Machaelis. São Paulo: Editora Melhoramentos.

¹³Fonte:https://www.google.com.br/search?hl=ptR&q=propaganda%20enganosa%20suzana%20vieira&rlz=1R2ADFA_ptRBR451&bav=on.2,or.r_gc.r_pw.,cf.osb&biw=1024&bih=540&wrapid=tlif133356895520311&um=1&ie=UTF-8&tbm=isch&source=og&sa=N&tab=wi&ei=8qR8T5ylJMTxggfpmKCADA. Acesso em 04 de Abril de 2012.

¹⁴Fonte:https://www.google.com.br/search?um=1&hl=pt-BR&rlz=1R2ADFA_ptRBR451&biw=1024&bih=492&tbm=isch&sa=1&q=propaganda+enganosa+sanduiche&oq=Acesso em 04 de Abril de 2012.

¹⁵Fonte:https://www.google.com.br/search?um=1&hl=ptR&rlz=1R2ADFA_pRBR451&biw=1024&bih=492&tbm=isch&sa=1&q=propaganda+difamat%C3%B3ria+rede+globo+veja&oq=propaganda+difamat%C3%B3ria+rede+globo+veja&aq=f&aqi=&aql=&gs_l=img.3...181703l190031l0l190062l33l31l0l29l0l0l422l703l2-1j0j1l2l0.frgbld. Acesso em 04 de Abril de 2012.

¹⁶Fonte:https://www.google.com.br/search?um=1&hl=ptR&rlz=1R2ADFA_ptRBR451&biw=1024&bih=492&tbm=isch&sa=1&q=propaganda+difamat%C3%B3ria+intel+lesma&oq=propaganda+difamat%C3%B3ria+intel+lesma&aq aq=f&aqi=&aql=&gs_l=img.3...89453l91343l0l91390l11l9l0l8l0l0l219l219l2-1l1l0.frgbld. Acesso em 04 de Abril de 2012.

¹⁷ União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Poder Executivo, Legislativo e Judiciário. Ministério Público e Tribunal de Contas.

¹⁸Autarquia, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e Fundações.

¹⁹ Código de Autorregulamentação:

Artigo 50. Os infratores das normas estabelecidas neste Código e seus anexos estarão sujeitos às seguintes penalidades:

a. advertência;

b. recomendação de alteração ou correção do Anúncio;

c. recomendação aos Veículos no sentido de que sustem a divulgação do anúncio;

d. divulgação da posição do CONAR com relação ao Anunciante, à Agência e ao Veículo, através de Veículos de comunicação, em face do não-acatamento das medidas e providências preconizadas.

§ 1º - Compete privativamente ao Conselho de Ética do CONAR apreciar e julgar as infrações aos dispositivos deste Código e seus Anexos e, ao Conselho Superior do CONAR, cumprir e fazer cumprir as decisões emanadas do Conselho de Ética em processo regular.

§ 2º - Compete privativamente ao Conselho Superior do CONAR alterar as disposições deste Código, bem como alterar, suprimir e acrescentar-lhe Anexos.

²⁰ PASQUALOTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade. Revista dos Tribunais, 1997, páginas 68.

²¹SOARES, José Carlos Tinoco. Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pág. 192.

²² SOARES, José Carlos Tinoco. Concorrência Desleal vs. Trade Dress e ou Conjunto-Imagem. São Paulo: Tinoco Soares, 2004, pág. 111.

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* Patrícia Luciane de Carvalho é advogada e professora de Direito da Propriedade Intelectual

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A marca como elemento de propaganda e publicidade: a controvérsia entre o CONAR e o INPI

É necessário que o CONAR reconheça a diferença entre suas funções com as do INPI e de qualquer outra esfera da Administração Pública, sob pena de perpetrar abusividades e ilegalidades.

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