Direito ao crédito de ICMS de fornecedores do Simples Nacional

Vários contribuintes, ao longo dos últimos anos, foram autuados por terem creditado do ICMS aquisições realizadas de empresas optantes pelo Simples Nacional até 1º de janeiro de 2009. A partir dessa data, a própria lei complementar 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, revogou a proibição existente e passou a admitir expressamente esse creditamento.

Vale dizer, que não é por que a lei proibia que ele não poderia ser realizado. Essa proibição, analisada no contexto da legislação tributária, sempre foi inconstitucional, causando enormes prejuízos. Seja pelo não aproveitamento desses valores, seja pelas autuações fiscais feitas contra aqueles que os aproveitaram.

A Constituição, ao estabelecer as normas bases do ICMS, garantiu ao contribuinte, exceto nos casos de operações acobertadas por isenção ou não incidência, o direito inafastável a não cumulatividade do imposto. Ou seja, determinou aos entes tributantes a obrigação de aceitar o abatimento numa determinada operação, daquilo que já havia sido pago nas operações anteriores a título de ICMS. Essa é a dicção do que dispõe o seu art. 155, II, § 2º, I.

Há muito tempo, tanto os grandes estudiosos do Direito Tributário, quanto o Poder Judiciário, consideram que essa regra constitucional da não cumulatividade do ICMS deve ser tratada como princípio jurídico, possuindo, dessa forma, uma aplicação ampla e irrestrita sobre todo o ordenamento jurídico, desde as Leis Nacionais, até as mais singelas portarias normativas restritas a determinadas repartições públicas.

Exatamente por não haver na CF/88 qualquer condição quanto à adoção de determinado regime jurídico contábil para que as empresas pudessem fruir desse aproveitamento que à Lei do Simples Nacional, caberia apenas regulamentar seu uso, jamais restringi-lo como fez até 2009.

A lei complementar 123/2006 previu a possibilidade de o contribuinte optar por unificar os regimes de arrecadação dos tributos federais, municipais e estaduais, incluindo expressamente o ICMS. Não obstante, seus nobres efeitos contra a burocracia na contabilidade fiscal, a redação original de seu art. 23, vedou para as microempresas e empresas de pequeno porte que estivessem abrangidos pelo sistema, a apropriação e a transferência de créditos relativos a impostos, como o caso do ICMS.

De tão clara e evidente que era a inconstitucionalidade desse dispositivo quando cotejado com o art. 155, II, § 2º, I da Constituição, os próprios legisladores providenciaram, por meio da lei complementar 128/2008, o acréscimo do §1º ao tal art. 23, fazendo consignar que "§1ºAs pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições".

Assim, de acordo com a nova redação, a partir de 1º de janeiro de 2009, as pessoas jurídicas não optantes pelo Simples tiveram reconhecido o direito de aproveitar os créditos de ICMS relativos às aquisições de mercadorias de MEs ou EPPs optantes pelo Simples Nacional.

O fato da lei complementar 123/06 ter se adequado às previsões constitucionais somente em 2009, vale dizer, não significa de nenhum modo que, antes disso, as inconstitucionalidades dela decorrentes pudessem ser admitidas como válidas perante o sistema jurídico nacional (adequadas a ele) e passíveis de fazer irradiar seus efeitos e manter contaminadas as relações jurídicas sobre as quais se forçou a incidir.

Não há nada que justifique as cobranças realizadas contra as empresas senão a incontrolável voracidade arrecadatória do Estado, que ignora e continuará ignorando as garantias dos contribuintes até ser combatida.