Direito do trabalho - cláusula de não concorrência

A cláusula de não concorrência e confidencialidade visa resguardar, por exemplo, segredos industriais das empresas, táticas de marketing, enfim, protegem informações adquiridas ou o domínio especializado sobre mercado, produto ou serviço.

A legislação brasileira não contem norma específica a respeito da matéria, razão pela qual não são raros os entendimentos no sentido de que eventual cláusula nessa direção deve ser declarada nula.

A principal justificativa, para tanto, encontra-se no artigo 5º, XIII, da Constituição Federal, que garante "a liberdade de exercício da profissão e ofício".

No entanto, outros posicionam no caminho de não reconhecer a proibição dessa modalidade de contratação, considerando o disposto na Constituição Federal que protege o direito de propriedade e a livre concorrência, bem como no art. 444, da CLT, ao estabelecer que "as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes."

E nessa seara sustentam que, para ter validade, o pacto deve firmado, além do disposto no parágrafo anterior, com boa-fé, por agentes capazes, contendo objeto lícito e não vedado por lei, tudo nos termos dos artigos 104, 113 e 442 do Código Civil Brasileiro. Desse modo, em tese, é autorizada a pactuação de cláusula de não concorrência após a cessação do contrato de trabalho.

A jurisprudência, todavia, vem sendo construída buscando a aplicação de uma posição intermediária, com o objetivo de evitar abusos e distorções na contratação.

Nesse contexto, vale realçar que em matéria veiculada recentemente no Valor Econômico, intitulada "cláusula de não concorrência deve estabelecer prazo e indenização", foi noticiado o julgamento proferido no sentido de que ao ser "proibido de trabalhar na concorrência por dois anos, um ex-coordenador de vendas de São Paulo obteve na Justiça do Trabalho indenização de R$ 400 mil. Apesar da previsão contratual para se manter fora do mercado durante o período, em caso de rescisão, o trabalhador não foi remunerado pelo afastamento."

Consta da matéria que no processo indicado (1000588-51.2016.5.02.0065), o ex-empregado "trabalhou por 18 anos na empresa e teve um aditivo no contrato para a cláusula de não concorrência, para vedar o trabalho em empresas da mesma área pelo período de 24 meses após a rescisão", motivo pelo qual ajuizou "reclamação trabalhista para pedir indenização pelo tempo parado."

No entanto, em vários julgados (posição intermediária), a Justiça do Trabalho tem reconhecido a possibilidade de previsão da cláusula restritiva do ex-empregador trabalhar em empresas concorrentes. Entretanto, deve ser limitada à atividade exercida pelo empregado, e, ainda, devem ser observados alguns outros requisitos tais como:

a) Fixação de tempo normalmente não superior a dois anos;

b) Forma escrita;

c) Limitação territorial;

d) Que a atividade se exercida seja capaz de gerar prejuízo ao ex-empregador; e,

e) Contraprestação indenizatória, em montante razoável e proporcional, de modo a possibilitar ao ex-empregado manter o padrão de vida quando estava prestando serviços.

Mas as obrigações são apenas para o ex-empregador. Na hipótese de descumprimento do pacto pelo ex-empregado, a outra parte poderá postular, se ajustada, a restituição dos valores pagos a título de compensação, além de reparação por perdas e danos sofridos.

Na realidade, tornam-se cada vez mais comum em contratações estratégicas, as chamadas cláusulas de não concorrência. As referidas cláusulas vem sendo consideradas legais pelo Judiciário, desde que observados os requisitos acima apontados.

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*Orlando José de Almeida é sócio de Homero Costa Advogados.

*Raiane Fonseca Olympio é associada de Homero Costa Advogados.