Candidaturas natimortas e a tutela provisória no registro de candidatura: Fundamentos jurídicos

1. Introdução

 

Diante de diversas manifestações de autoridades e jurisconsultos sobre o provável pedido de registro de candidatura do ex-presidente Lula, publicamos uma provocação reflexiva intitulada "Pedido de registro de candidatura natimorto e putrefação da democracia"¹.

 

Destacamos ali, em tom acessível até para aquele que não lida com o direito eleitoral, a perplexidade com que a sociedade, operadores do direito ou não, enxerga a propositura de registros de candidatura de pessoas que se encontram inelegíveis, em situação de inviabilidade jurídica, pela ótica eleitoral, e a possibilidade de se realizar campanha; e de ser eleito; e de se ter que se anular uma eleição tão somente porque não se impediu um candidato inelegível de ser votado.

 

Criticamos, sobretudo, a interpretação dada ao art. 16-A da lei 9.504/97 para que pré-candidatos inelegíveis pudessem disputar as eleições, independentemente de análise jurídica sobre a viabilidade de suas situações. Por isso, chamamos de natimortos os registros de candidatura que são protocolizados em casos nos quais não há plausibilidade do direito sustentado.

 

Encerramos dizendo que a solução ao problema estaria no âmbito da tutela provisória, que pode ser aplicada ao direito processual eleitoral. A provocação, contudo, até pelas restrições de estilo do texto, não adentrou aos contornos jurídicos, nem em verticalidade e nem em horizontalidade, sobre como deve-se dar a aplicação desse instituto.

 

Sobreveio, então, o belo e inteligente contraponto, feito pelos amigos, professores e renomados juristas LUIS FERNANDO PEREIRA e FERNANDO NEISSER, a quem há muito reverenciamos pelas inequívocas contribuições à ciência do Direito Eleitoral.

 

No artigo, intitulado "O caso Lula e o direito de candidato com imputação fazer campanha"³, os ilustres eleitoralistas sustentam que o art. 16-A da Lei das Eleições é uma consequência inevitável do pequeno prazo entre o registro e o início da propaganda, por opção legislativa do Congresso Nacional. Aduzem que ser candidato é um direito fundamental, protegido não somente pela Constituição, mas, também, por tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Sustentam ainda que uma democracia somente merece ser assim chamada quando oferece as opções que se digladiam no mercado de ideais.

 

Segundo os autores, a tutela de evidencia para impedir a propaganda somente poderia ser aplicada nos casos em que não há qualquer hipótese de reversão da inelegibilidade. Havendo essa possibilidade, deve-se permitir a propaganda de candidato sub judice.

 

Destacaram os autores que, no caso do ex-presidente Lula, estão pendentes os pedidos de suspensão da inelegibilidade do art. 26-C e que é possível a obtenção de efeito suspensivo aos recursos especiais e extraordinários.

 

É hora, portanto, de algum aprofundamento científico da provocação anteriormente feita que, como visto, surtiu seu efeito, ao criar interessante e proveitoso debate que tende a aperfeiçoar a técnica processual. Apesar de ter como pano de fundo um notório caso concreto, faz necessária a reflexão doutrinária, científica, que, embora não seja isenta de idiossincrasias e normal subjetivismo, deve pautar-se pela busca na correção das premissas e do método, de modo a garantir que os resultados sejam decorrentes de reflexões passíveis de controle e crítica pela comunidade acadêmica. Por não atuarmos no caso do ex-presidente, e do referido caso não termos informações detalhadas e minudentes, não faremos considerações sobre ele, mas, apenas, sobre hipóteses.

 

A questão jurídica que precisa ser enfrentada, portanto, o ponto a ser delimitado é o seguinte: seria o art. 16-A da lei 9.504/97 óbice a provimento jurisdicional que impedisse um pré-candidato de realizar campanha e ter seu nome das urnas? Impõe-se, ademais, apreciar o momento, as vias processuais e os requisitos para tanto.

 

Mencionado dispositivo legal afirma que "o candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior".

 

A questão, em nosso sentir, perpassa pela correta compreensão sobre: (i) a relação entre inelegibilidade, registro de candidatura e estruturação do sistema processual eleitoral; (ii) o sistema de eficácia das decisões judiciais; (iii) pela análise da possibilidade de tutela provisória no registro de candidatura e (iv) pelas vias com que isso pode ocorrer.

 

 

2. Registro de candidatura e técnica processual. Opções político- legislativas para estruturação das eleições

 

O registro de candidaturas é procedimento por meio do qual se permite a prévia certificação dos indivíduos aptos a receberem votos, mediante a realização e superação de uma série de atos realizados junto ao órgão responsável por conduzir as eleições.

 

Sua própria existência e a distância temporal entre sua realização e o ato de votar decorrem de escolhas políticas de cada nação, que pode privilegiar, em maior ou menor extensão, um dos dois valores em constante conflito, quais sejam: a liberdade do eleitor ou segurança jurídica das eleições.

 

Para valorizar a liberdade de escolha do eleitor, pode-se optar, ao extremo, por um sistema em que sequer haja prévio registro de candidaturas. Nesse modelo, por decorrência lógica, toda a atividade jurisdicional deve ser deixada para o momento posterior às eleições, não havendo também espaço para se definir quem pode e quem não pode realizar campanha eleitoral. Há, portanto, menor controle da Justiça Eleitoral na liberdade de escolha dos cidadãos e menor movimentação da máquina Judiciária, que somente é acionada para a discussão sobre a situação jurídica daqueles que foram vitoriosos nas urnas.

 

Esse sistema, que permite a liberdade de escolha do eleitor até o último segundo antes de seu voto, possui, contudo, como desvantagem, a possibilidade de realizar-se eleições inúteis e caríssimas, diga-se de passagem, com o dinheiro do povo, já que o escolhido pode não preencher as condições exigidas pela Lei para obter votos válidos. Condições que deveria possuir desde quando pretendeu ser candidato.

 

A esse modelo contrapõe-se o sistema em que há prévia aferição dos indivíduos aptos a obterem votos. Concede-se, aos aprovados, uma certificação dessa aptidão para ser eleito, que, entre nós, foi denominada registro. Por outro lado, aqueles que não se submetem ao controle prévio do órgão eleitoral são equiparados aos que não dispõem das condições para receber votos. A nulidade dos votos, portanto, atinge não apenas aqueles que foram dados aos inelegíveis em sentido amplo, mas, também, aos que não foram registrados. O registro dá um status jurídico aquele que deseja ocupar um cargo eletivo. Privilegia-se, assim, a segurança jurídica para o eleitor, já que sabe, de antemão, quem são os candidatos aptos, bem como se evita a realização de novas eleições em razões de vícios na apresentação das candidaturas.

 

Outra questão correlata, também passível de opção político-legislativa, que surge quando se adota a exigência de prévia análise de condições para disputa eleitoral, diz respeito ao momento temporal nos quais os requisitos para receber votos deverão estar preenchidos.

 

Isso porque a questão pode ser regulamentada, exigindo-se o preenchimento de todas as condições:

(i) no momento da requisição junto ao órgão eleitoral;

(ii) no momento da aferição pelo órgão eleitoral;

(iii) no momento da eleição ou;

(iv) adotando-se modelo intermediário, em que se apreciam as condições no momento do requerimento, mas se aceitam modificações que ocorram até a data da eleição;

(v) em momento posterior à eleição e anterior à diplomação.

Caso haja opção por privilegiar, ao máximo, a segurança jurídica, esse modelo deve ser estruturado de forma que toda a análise sobre quem é candidato deve estar definitivamente realizada, sem possibilidade de recursos, antes das eleições. Assim, somente poderiam fazer campanha e figurarem nas urnas os que obtiverem decisão favorável transitada em julgado. A adoção de modelo com essa configuração exigiria que se fixasse amplo lapso temporal entre a apresentação de candidaturas e a data do início da campanha eleitoral, o que poderia trazer efeitos na ótica política, antecipando-se demasiadamente o cenário de disputa eleitoral. Com esse mesmo intuito, também não se admitiriam alterações de situações jurídicas após o trânsito em julgado da decisão que confere o registro, seja para afastar impedimentos como para conhecer de novos.

 

Todavia, se se optar por privilegiar a vontade do eleitor, admitir-se-á o desaparecimento dos empecilhos à obtenção de votos, mesmo que depois da eleição, computando-se os votos dos eleitores que apostaram na superação do óbice. Nessa perspectiva, não se poderá conhecer do aparecimento de óbices posteriores à data do pleito, sob pena de invalidar, completamente, a vontade do eleitor manifestada nas urnas.

 

Eis o plexo de opções. Resta saber quais foram as adotadas pelo sistema brasileiro. Umas extremas, outra nem tanto.

 

Como um pouco de história sempre vai bem, até para não errarmos com o passado, a nossa primeira codificação eleitoral, o decreto-lei 21.076/32, não previu o registro de candidatura como regra, exigindo-o apenas nos casos de votação com utilização da máquina de votar⁴. Fora dessa hipótese, cada candidato distribuía ao eleitorado a cédula com seu nome e o eleitor depositava a de sua preferência na urna⁵.

 

A ausência de registro dos candidatos era uma opção legislativa, pois, segundo o pensamento da época, prestigiava-se a possibilidade de o eleitor escolher seu candidato até o último momento antes do depósito de seu voto na urna⁶. Uma vez eleito, a discussão se dava em sede de Recurso Contra a Expedição de Diplomas, permitindo-se o exercício do cargo enquanto não apreciado pelo Tribunal Superior.

 

O sistema acima mencionado, contudo, foi rapidamente abandonado⁷, embora nunca se tenha chegado a adotar o modelo extremo oposto. Em verdade, adotou-se modelo intermediário, buscando-se adequar ambos os valores envolvidos, embora haja nítida tendência histórica, ainda que submetidas a idas e vindas, a conferir maior segurança jurídica ao eleitor, no momento da manifestação do voto. Assim, criou-se entre nós a exigência do registro de candidatura, que não mais deixou a legislação eleitoral⁸.

 

Ademais, atribuiu-se a nulidade dos votos aos candidatos não registrados, de modo que houve um nítido aumento do controle estatal do processo eleitoral, impedindo-se que não fossem declarados vencedores aqueles que não submeteram ao controle prévio da Justiça Eleitoral, sistemática esta que também não mais deixou nosso ordenamento jurídico^9-10.

 

Assim, a criação da ação de impugnação do registro - prevista constitucionalmente desde 1934, mas somente implementada em 1950 - esteve diretamente ligada à necessidade de se evitar eleições inúteis , e, em especial, evitar que a liberdade de escolha do eleitor fosse de alguma forma maculada.

 

Outra opção político-legislativa foi adotar um pequeno espaço temporal entre a apresentação das candidaturas e a realização do pleito, período este que, lamentavelmente, ficou ainda menor com o advento da lei 13.165/15, que reduziu o período de campanha de 90 (noventa) para 45 (quarenta e cinco) dias.

 

Fácil é perceber que é humanamente quase impossível à Justiça Eleitoral julgar, de modo definitivo, todos os pedidos de registro de candidatura e as eventuais ações impugnatórias que sobre estes incidam, antes do início da campanha eleitoral.

 

Ante a inviabilidade prática, nosso sistema jurídico permitiu que o mero pedido de registro já produza os efeitos jurídicos advindos da futura e eventual decisão que reconhecer a existência de condições de elegibilidade e a ausência de inelegibilidades. Sob uma ótica estritamente processual, o que se pode dizer é que existe uma espécie de antecipação dos efeitos do registro ex lege, em que o simples ajuizamento desta demanda, ainda que de jurisdição voluntária, produz todos os efeitos decorrentes do deferimento do registro ao final. Assim, no direito processual eleitoral brasileiro, com o protocolo do pedido de registro de candidatura, o cidadão passa a possuir todos os direitos e deveres de candidato, podendo inclusive sofrer sanções exclusivas destes .

 

Todavia, observemos, no início da década de 1990 do século passado, instaurou-se debate sobre a possibilidade de continuar a usufruir desses efeitos, quando já proferida decisão de primeira instância denegatória do pedido de registro.

 

Com efeito, ainda no início da década de 1990, firmou-se o entendimento de que somente pode realizar campanha aqueles que tivessem registros deferidos . Daí que, após esse momento, em contrapartida, muitos passaram a invocar a aplicação do art. 15 da LC 64/90, de forma a permitir que o candidato fizesse campanha até o trânsito em julgado, mesmo com registro indeferido. Essa última tese (existência de efeito suspensivo no registro), como num voo de galinha, recebeu apoio inicial do TSE, mas logo depois caiu, sendo rejeitada pelo próprio Tribunal, que impediu candidato de participar das eleições¹⁵. Deu-se, portanto, significativo passo para se mitigar a impossibilidade de ser retirado das eleições antes da votação.

 

Essa posição, por óbvio, sofreu as mais diversas críticas da classe política, sendo revista aos poucos até que finalmente fora abolida por meio da Res. 21.608/04 do TSE e pelo art. 16-A da lei 9.504/97, incluído pela lei 12.034/09.

 

Esse é o contexto e que surge o art. 16-A das eleições. Resta saber, contudo, se ele é impeditivo à decisão judicial que fixe os efeitos da decisão de modo diverso.

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*Flávio Cheim é sócio do escritório Cheim Jorge & Abelha Rodrigues Advogados Associados.

*Marcelo Abelha Rodrigues é sócio do escritório Cheim Jorge & Abelha Rodrigues Advogados Associados.

*Ludgero Liberato é advogado do escritório Cheim Jorge & Abelha Rodrigues Advogados Associados.