Possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Sabe-se que o ICMS (Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e Serviços) é alvo das mais diversas discussões no Direito Tributário, dado a sua alta complexidade.

Vale ressaltar que o ICMS é um imposto indireto, de competência estadual que incide sobre circulação de mercadorias e prestações de serviços específicas, onde a pessoa jurídica é mero repassador da receita pública, o qual é regulamentado pela LC 87/96, também conhecida como Lei Kandir.

Nesse contexto, depois de muito discutir se o ICMS compunha ou não a base de cálculo das contribuições, em março de 2017, o STF finalmente decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o qual tratou o REsp 574.706/PR (com repercussão geral reconhecida) que esclareceu que o ICMS não é faturamento e por esta razão não compõe a base de cálculo das referidas contribuições.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) fora instituída pela LC 7/70, antes do advento da Constituição Federal, com o fim de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

Enquanto que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), o próprio nome já o elucida, foi instituída pela LC 70/91.

Para efeitos de recolhimento, a base de cálculo das referidas contribuições é o faturamento, conforme disposto no artigo 195, inciso "I", letra "b" da Constituição Federal, nos termos a seguir:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou faturamento;"

Desta feita, a Receita Federal até o julgamento do RE 574.706, aplicava o entendimento que o ICMS compunha a base de cálculo do PIS e da Cofins, considerando-o assim, receita operacional bruta devida por pessoa jurídica.

Todavia, o STF entendeu que o ICMS não caracterizava faturamento ou receita bruta do contribuinte, uma vez que os valores destacados deveriam ser repassados ao fisco estadual.

De fato, é expressiva e de se comemorar a vitória dedicada aos contribuintes de um país com uma das mais altas cargas tributárias do mundo.

A partir disso, e por analogia ao entendimento firmado acima, foram ajuizadas ações contra a União com o intuito de ser apurado os tributos de IRPJ e a CSLL sem a inclusão do ICMS, uma vez que o ICMS não foi considerado como receita/faturamento das empresas pelo STF, e sim um repasse para o Estado, no mesmo diapasão do supra explanado.

Denota-se que a tese vem ganhando força no judiciário, onde estão sendo proferidas decisões, com base no RE 574.706, fundamentando que ambos os tributos remetem à receita bruta como base de cálculo em relação aos contribuintes que optarem por declarar o lucro presumido, permitindo então uma redução significativa nos tributos.

Sendo assim, para as empresas que estão sob o regime do lucro presumido é necessário ajuizar medida judicial com o fim de garantir a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como a possibilidade de reaver os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

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*Bruna Caroline Marques Almeida é advogada da área tributária do escritório Duarte e Tonetti Advogados Associados.