Direito comportamental

O presente artigo pretende tratar acerca da adaptação das ciências comportamentais, gerando o que hoje se chama de Direito Comportamental. A ciência do Direito Comportamental foi vista como uma surpresa no mundo acadêmico, principalmente por quebrar paradigmas de uma das profissões mais tradicionais, que é a advocacia. A ciência do Direito Comportamental vem acompanhada e de mãos dadas com uma outra ciência (hoje amplamente conhecida), que é a economia comportamental, a qual se baseia na teoria das escolhas racionais e se mostra condizente com dados empiricamente coletados. Juntas, as duas ciências são capazes de explicar mais do que podemos imaginar, mas conseguem também assustar os mais tradicionais. Entretanto, como veremos, o estudo do Direito Comportamental é de extrema valia para o profissional no ramo jurídico.  

A discussão tem como ponto de partida a ausência de uma ciência que analisava os resultados abrangentes das leis sob uma perspectiva prática do comportamento humano. Essa ciência possuiria um contraste significativo com muitos outros campos da economia, em que essa análise "comportamental" se tornou relativamente comum. Por isso, a criação do Direito Comportamental, pois a lei é um domínio onde a análise comportamental parece ser particularmente promissora à luz do fato de que o comportamento não mercadológico está frequentemente envolvido.

O maior desafio do Direito Comportamental é avançar com uma abordagem da análise econômica do direito que seja informada por uma concepção mais precisa da escolha, e que reflita uma melhor compreensão do comportamento humano bem como suas fontes. Por isso, um estudioso do direito deverá manter em mente que o estudo da economia está diretamente ligado com a ciência do Direito Comportamental, e que a melhor maneira de entender e estudar essa nova ciência é utilizando o que já se conhece no ramo da economia comportamental.  Na prática, uma abordagem baseada na economia comportamental unida com o entendimento do que já conhecemos do direito, resulta no que agora temos de mais atual e moderno no ramo das ciências comportamentais.  

Por isso, conectando a economia comportamental com o que já conhecemos que são as três funções de qualquer abordagem para o entendimento de uma lei: positiva, prescritiva e normativa, conseguimos tornar o tema mais palpável.

a)    Positiva: A mais importante para a análise da lei com ênfase na ciência comportamental, que é explicar os efeitos e conteúdo da lei. Como a lei afetará o comportamento humano? Qual será a provável resposta das pessoas às mudanças de leis? Por que a lei é escrita de determinada forma? Uma maior compreensão da ciência do Direito Comportamental melhorará as respostas para essas perguntas.

b)    Prescritiva: Analisar como a lei pode ser usada para atingir fins específicos, como diminuir comportamentos socialmente indesejáveis, ou aumentar comportamentos socialmente desejáveis. Grande parte da análise da economia comportamental que vemos nos livros e artigos está preocupada com esse tipo de pergunta e análise, por isso o Direito Comportamental também demonstra ser uma ciência bastante envolvida com tal questão. O estudo de fatores comportamentais explícitos pode melhorar as considerações do cientista desse ramo, que ao em vez de focarem apenas na probabilidade do comportamento indesejável ser revelado ao considerar se os infratores serão desestimulados com certa lei, também poderá focar na probabilidade percebida de revelar como a lei pode diferir de maneira sistemática e previsível a probabilidade real.

c)    Normativa: Avaliar de maneira mais ampla o objetivo do sistema jurídico em si. Na análise econômica convencional, a análise normativa não é diferente da análise prescritiva, uma vez que o objetivo do sistema jurídico é maximizar o "bem-estar social", geralmente medido pelas preferências reveladas das pessoas. A análise prescritiva também se concentra, para o economista tradicional, em como maximizar o bem-estar social. Mas, da perspectiva da economia comportamental, os objetivos do sistema jurídico são mais complexos. Isso ocorre porque as preferências reveladas das pessoas são menos racionais do que se espera nos modelos convencionais.

Nesse aspecto, é importante entender como a pscicologia e seus questionamentos são importantes para as ciências comportamentais, pois ao invés de tratar de matérias como economia e direito de maneira convencional, as ciências comportamentais abraçam a nossa realidade humana de que somos irracionais e emocionais. De acordo com as observações na área das ciências comportamentais chegamos a conclusão que os seres humanos são impulsivos, e tendem a tomar decisões no calor do momento, bem como fazem escolhas com base no contexto ao seu redor, em oposição com o que as ciências tradicionais ensinam, com modelos teóricos que não levam em consideração o contexto.

Por estas e outras razões, o Direito Comportamental surge para analisar as leis no nosso ordenamento jurídico, bem como, possui como objetivo o fortalecimento do poder preditivo e analítico do direito. O Direito Comportamental não sugere que o comportamento humano seja aleatório ou impossível de prever; pelo contrário, sugere, com economia, que o comportamento é sistemático e pode ser moldado.

Portanto, o que se espera com o Direito Comportamental é o que já está ocorrendo com a economia. Uma vez que, os economistas utilizam agora da aplicação de conclusões uteis de outras ciências transformando a economia tradicional em economia comportamental. Se espera então, que os advogados que possuem uma orientação econômica, tornem o Direito Comportamental um dos pilares mais importantes do estudo do direito, aperfeiçoando as contribuições para que o direito regule com mais assertividade a vida em sociedade, bem como para o aperfeiçoamento das políticas públicas.

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Eyal Zamir and Doron Teichman, Behavioral Economics and the Law, Michigan Law Review, Journal of Empirical Legal Studies, New York University Law Review, and Law & Society Review, 2018.

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*Natasha De Vuono é advogada associada na MoselloLima Advocacia. Mestra em Direito Coorporativo e Economista pela Indiana University.