Um balanço da efetividade da operação da Lei de Recuperação e Falências

Jorge Queiroz*

O 5º ano de aniversário da promulgação do diploma recuperatório e falimentar brasileiro é um bom momento para fazer uma analise e reflexão quanto a real efetividade de sua operação e imbuir-nos de consciência e humildade para introduzirmos os aperfeiçoamentos necessários, tanto em sua operação como em seu conteúdo, focalizados no espírito do mesmo, para deixarmos um País mais desenvolvido e justo para as futuras gerações.

Este ainda novo estatuto jurídico representa um marco na evolução do Direito Falimentar, aposentando o antigo e ultrapassado Decreto-lei 7.661/45 (clique aqui) que vigeu em nosso país por mais de meio século.

A Lei de Recuperação e Falências (11.101/05 - clique aqui) introduziu o moderno conceito da segregação da sorte da empresa da do empresário. Até a promulgação desse novo diploma havia grande confusão entre as figuras do empresário (pessoa física) e da empresa (pessoa jurídica), o que desestimulava os credores a cooperar para a recuperação da empresa, ainda que viável.

Cabe lembrar que seu princípio balizador é a "continuidade dos negócios da empresa", onde o novo diploma passou a enxergar e tratar a empresa como verdadeira célula social.

Como esperado, nesses primeiros cinco anos desde a sua introdução, encontramo-nos ainda no embriônico estagio de aprendizado quanto à operação do novo instituto juridico. Entendemos que com base na rica experiência dos primeiros cinco anos, o Brasil tem como introduzir as melhorias necessárias essenciais para tornar a operação da nova lei eficaz e produzir os resultados necessários esperados para contribuir para o seu desenvolvimento econômico-social.

Havendo vivido durante seis décadas sob o dinossaurico DL 7.661/45, com operadores de óbito de empresas - falencistas, comissários, síndicos -, a mera instauração de um novo marco regulatório introduzindo novas disposições, alinhadas às mais modernas legislações internacionais, com o fito central de preservar os negócios viáveis, gerar riquezas e manter os postos de trabalho, assim como de maximizar o valor dos ativos nos casos de falência, sabidamente não é suficiente para que se produzam os efeitos desejados pelos arquitetos do novo ordenamento concursal e pela Sociedade Brasileira.

Discorrerei aqui sobre os principais aspectos que muito dificultam ou impedem o êxito dos processos recuperatórios e falimentares.

1. Falta de entendimento da essência de uma reestruturação

O principal deles é exatamente o não entendimento, ou o entendimento equivocado, por parte de diversos atores - empresários, credores, trabalhadores, administradores, advogados, contadores, órgãos do judiciário, legisladores - de que a essência de uma reestruturação reside na viabilidade econômico-financeira do negócio, na capacidade técnica e gerencial de seus gestores, na sua estrutura de capital, sua capacidade de acesso a capitais, além da credibilidade e transparência interna e externa dos gestores.

Um aspecto contrastante observado no Colóquio de Magistrados de Recuperação Brasil-EUA realizado em São Paulo em 2007 é o de que nos EUA é comum o pedido voluntário de recuperação ou falência - a canadense Nortel acaba de entrar com pedido de autofalência no Brasil. Em nosso País, nos casos de falência, o pedido involuntário é predominante; em São Paulo, de 500 pedidos de falência apenas 1 é voluntário. No Brasil a empresa em crise ainda carrega o estigma de fracasso, morte. Recuperação e falência para o brasileiro significam derrota. É comum o empresário no Brasil deixar exaurir seu patrimônio até que não haja mais solução.

Deve-se agir para que esse estigma que recai sobre as empresas em dificuldades seja eliminado. Sem embargo, esse objetivo apenas será alcançado quando existir uma imediata investigação por fraude associada a todos os pedidos de recuperação e falência, e que os promotores de justiça deixem claro que eles irão concluir suas investigações prontamente caso haja suspeita de fraude. Que em havendo a fumaça do bom direito, o pressuposto seja o da boa fé, e não generalizar que haja suspeita em todo e qualquer pedido de recuperação e falência.

Os juízes, advogados, devedores, credores, trabalhadores brasileiros devem adaptar-se a nova realidade, atuando com os olhos de amanhã. Abandonar a mentalidade em que o protagonista é o processo e a resolução do conflito secundária - entender que a resolução do conflito é a solução; extinguir a cultura procrastinatória de alongar o processo o máximo possível com recursos e agravos para ganhar tempo, que tem efeitos letais sobre a recuperação e maximização de valor.

Nos países desenvolvidos apenas 10% dos casos vão para a mão dos juízes; grande massa de conflitos se encerra antes do processo.

Como observado no referido Colóquio, é vital fazer o público entender que o negócio pode merecer viver. No famoso caso da WorldCom, a direção foi substituída e a empresa recuperada em três anos - continua sendo a 2ª maior empresa de telecomunicações do mundo.

Nos EUA existem empresas também especializadas em investir em empresas em crise da mesma forma que em empresas saudáveis e os juízes têm de ter essa sensibilidade. Até o momento, os fundos de investimento privados entendem ser inviável investir e empresas em recuperação no Brasil pelo alto grau de risco, além de considerarem que existe ainda grande insegurança jurídica e grande morosidade nos processos recuperatórios.

Um renomado advogado manifestou em congresso internacional do IBGT (Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround) que os bancos deveriam exercer um papel mais ativo dando crédito a empresas em recuperação, o que não é permitido pelas regras existentes e pelo acordo da Basiléia - assim como não faz parte do core business de bancos comerciais. Além disso, não o fariam pelos mesmos motivos dos fundos de investimentos privados.

Para que a nova lei tenha êxito, é necessário que haja um processo de mudança, originado, em primeiro lugar, pelos advogados e outros profissionais que atuam na área de recuperação e falência no Brasil. Os juízos podem facilitar essa mudança ao estimular a negociação e desencorajar a mentalidade de litígio.

É vital entender que:

(i) leis não salvam empresas;

(ii) engenharias jurídicas não salvam empresas;

(iii) todos os profissionais de todos os órgãos, entidades e empresas que hoje atuam nessa área viveram e estudaram toda uma vida sob os ditames do DL 7.661/45;

(iv) por mais moderna que seja uma lei, se ela é operada pelos mesmos profissionais que conviveram durante toda sua carreira com essa lei ineficaz, levará algum tempo para que assimilem o espírito e as disposições prescritas pelo novo código concursal, fato essencial para que os objetivos para os quais foi desenhado sejam atingidos;

(v) artificialidade apenas desperdiça tempo e dinheiro bom em coisa que não funciona;

(vii) deve-se estar atento para os aproveitadores de plantão e evitá-los;

(viii) deve-se apurar como foram aprovados os balanços auditados nos últimos anos e eventuais irregularidades - pratica adotada nos países desenvolvidos - e apurar a eventual responsabilidade dos auditores;

(ix) só os profissionais da área de gestão e reabilitação, reconhecidamente experientes e sérios, que atuem com moralidade e verdade, e somente eles, podem analisar a viabilidade, estruturar, executar uma recuperação bem sucedida;

(x) a operação da recuperação é um processo multidisciplinar que demanda principalmente o apoio de especialistas de três diferentes áreas: gestão de crises, recuperação de empresas e analise de viabilidade; finanças e direito.

(xi) que o pilar central de sustentação e de sucesso de qualquer recuperação ou reestruturação é sua essência conforme descrito acima.

Com efeito, em razão da falta de colocar em prática esses preceitos, grande parte das recuperações judiciais e falências não têm atingido seu objetivo nesses primeiros cinco anos. Os planos de recuperação, em sua larga maioria, têm-se restrito a ampliação de prazos e deságios, além de serem mal concebidos. Isso se deve principalmente ao fato de serem elaborados por profissionais que não são da área.

Podemos citar como exemplo o tão alardeado, porém desastroso caso Varig - primeira recuperação dentro da nova lei, onde inclusive as gigantescas fraudes foram aparentemente deixadas de lado -, um verdadeiro ultraje! Mais recentemente tivemos a Variglog - empresa viável que conseguiram quebrar (sem contar a adoção de conhecida estrutura jurídica montada para que seu efetivo controle ficasse com uma empresa estrangeira); Vasp; Parmalat, onde nada foi feito para recuperar os bilhões desviados pela holding no Brasil; Avestruz Master; e uma incontável relação que se arrasta pelo Brasil afora como Babylandia, Élice e Vetorpel.

O setor de frigoríficos tem igualmente varias empresas em recuperação judicial e dívidas bilionárias - Independência, Arantes e outras -, sendo algumas pertencentes a parlamentares. Casos envolvendo particularmente os frigoríficos possuem uma série de peculiaridades bastante controvertidas, consideradas por alguns agentes de mercado como verdadeiras operações de "suprimes" brasileiras.

Vale lembrar as sábias palavras de Rachel Sztajn segundo a qual a escolha de uma das alternativas entre os institutos criados pela nova lei, "exige avaliação em que os custos a serem incorridos comparados com os benefícios esperados sejam o foco. A estratégia deveria levar em conta as perdas - individuais, coletivas e sociais - e os ganhos de forma a minimizar aquelas e amplificar estes. Também é importante evitar a sedução de esquemas assistencialistas os quais, no médio ou longo prazos, são ineficientes em função de uma indesejável transferência de renda." (Rachel Sztajn, in Paulo F.C.Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão - coordenadores - p.414)

Bilhões desperdiçados ou perdidos com a ineficácia dos agentes envolvidos.

Um dos baluartes da lei introduzida em 2005 foi o de estabelecer um ambiente de maior segurança jurídica no Brasil, fato visto como positivo pela comunidade internacional, fundos de investimento e pelas instituições financeiras. O resultado desses primeiros cinco anos lamentavelmente frustrou a expectativas e caso não haja correção de rumo pode comprometer a confiança na lei como um todo.

2. Organização e preparação do Judiciário a nível nacional

Para que as recuperações e falências tenham êxito é fundamental que o Judiciário seja organizado a nível nacional, fato que ocorreu de uma forma mais efetiva em São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, ainda que haja um longo e árduo caminho a percorrer. É cediço que é essencial criar varas regionais especializadas exclusivamente em recuperação e falências.

Temos observado em Guarulhos e outras comarcas próximas a SP/Capital, inúmeros casos onde os ditames da lei 11.101 não estão sendo observados. O que dizer das milhares de comarcas distribuídas por todo o território nacional.

O Juiz é o principal órgão das Recuperações e Falências. É primordial que os eminentes magistrados e promotores que vierem a ser alocados nas futuras varas especializadas estejam devidamente preparados e treinados para o exercício de uma função de tamanha importância para o desenvolvimento do País e para o Estado de Bem Estar Nacional, que afeta a todos os seus duzentos milhões de brasileiros.

Essas varas especializadas necessitam ser criadas em tempo hábil e tratadas como iniciativas prioritárias para tornar a aplicação da nova lei mais eficaz, assim como evitar irregularidades como a que ocorreu com o Grupo Frigorífico Arantes de Ribeirão Preto/SP (R$ 1.6 bilhões de faturamento anual) que protocolizou seu pedido de recuperação de R$ 1.1 bilhão (logo após realizar uma operação de R$400 milhões no mercado de capitais) no meio da floresta amazônica no distante e minúsculo município de Nova Monte Verde/MT (com 8 mil habitantes, 750 km de Cuiabá rumo à alta floresta) onde só se consegue chegar de balsa e 186 km de estrada de terra - tão remoto que não possui juiz próprio.

Agora, para permitir que o Judiciário tenha êxito em nessa complexa tarefa, urge que o mesmo seja devidamente aparelhado para tal. Além disso, é crucial que o CPC - clique aqui (assim como o CPP - clique aqui), e seus mais de mil e duzentos artigos, seja revisado tempestivamente, vez que a burocracia dos infindáveis recursos atualmente existentes:

(i) permite a procrastinação dos processos indefinidamente;

(ii) imputando prejuízos incomensuráveis aos processos recuperatórios e falimentares;

(iii) colidindo frontalmente com o principio da celeridade disposto na lei de recuperação e falência e

(iv) tornando impossível que o Judiciário atinja esse objetivo,

(v) além de criar uma sobrecarga excessiva para os magistrados.

A empresa consiste de uma célula social formada por duas ou milhões de pessoas participantes de toda uma cadeia produtiva. É uma célula viva que em situações de crise não pode submeter-se a uma burocracia jurídica que a leve a morte. O legislador pátrio necessita entender que se trata de um caso de interesse nacional que demanda tratamento prioritário, pois toda a economia e bem estar social de um país depende da saúde dessas células. Por essa razão os poderes constituídos dos países desenvolvidos tratam esse tema com máxima prioridade.

O acima exposto é traduzido na tabela abaixo elaborada pelo Banco Mundial, que mostra a patente lentidão do processo de insolvências no Brasil:

Casos famosos como Sulfabril e Encol são bons exemplos, apesar de estarem ainda sujeitos aos ditames da legislação anterior que pouco mudou em relação a atual. A falência na lei nova "conserva instituto muito semelhante à falência da lei anterior". (Sidnei Agostinho Beneti in Paiva, 2005, p.224)

No Fórum Internacional de Recuperação e Colóquio e Juízes Brasil-EUA realizado em 2007 foi possível observar alguns ensinamentos bastante importantes na fala dos eminentes magistrados dos dois países.

Apesar dos diplomas concursais do Brasil e EUA estarem alicerçadas em idêntico espírito, ou seja, o da preservação das empresas economicamente viáveis, são dispares no que tange a observação de aspectos relacionados à praticidade e celeridade judicial.

Enquanto no Brasil a recuperação e a falência são extremamente processualizadas, nos EUA são administralizadas, centradas na negociação e em tornar o processo o mais fluido possível - um sistema onde idealmente as partes decidem seus próprios desígnios.

Nos EUA a ênfase está na cooperação, comunicação, na mediação, no ganho do crescimento. Incentiva a mediação e que as próprias partes negociem uma solução. A título de exemplo, o eminente Juiz Robert Drain da Corte do Distrito Sul de Nova York destacou que no mega caso de recuperação judicial da empresa Delphi, que envolveu múltiplas jurisdições, havia dezenas de milhares de contestações. Sem embargo, em razão dos procedimentos de administração de contestações judiciais que demandam total exposição, mediação e prontas datas de audiência, apenas meia dúzia de processos foram decididos pelo juízo.

Explicou que existe igualmente grande ênfase na celeridade. O litígio ocorre em tempo real, sendo resolvido prontamente na medida em que surge e não litígio de autópsia. Demanda criatividade das partes envolvidas. Maior parte do trabalho ocorre fora do juízo para assegurar a continuidade da atividade da empresa: negociações; gestão de crise; elaboração do plano; valorização; precificação; alternativas; onde cortar custos e aumentar receitas; busca de novos recursos; reuniões entre especialistas em recuperação, finanças, direito e clientes.

Sob a ótica da corte americana existem fatores essenciais para proteger as empresas e a continuidade de negócios; um deles é a transparência do processo para todos participantes. Outro objetivo é o atendimento breve a todos; necessidade de rápida mobilização. A lentidão leva uma empresa que poderia ser salva a sucumbir.

Os juízes norte-americanos observaram que o principal desafio para se obter a efetividade do Código de Recuperação é estabelecer um contrato social entre as partes. O entendimento de que apesar das diferenças, deve haver um espírito de cooperação. Sem as partes cederem, a solução torna-se muito complicada.

Um dos ilustres magistrados brasileiros frisou que no Brasil temos por tradição um direito punitivo que vem desde as disciplinas que formam a grade do curso de direito. O papel do juiz americano é o de resolver controvérsias. Recuperação não se faz com base em litígio. Destacou também que enquanto no Brasil qualquer recurso interrompe o bom andamento do processo, fato extremamente grave, enquanto nada pára o processo recuperatório norte-americano. Pode-se concluir que a nova lei de recuperação brasileira demanda uma postura diametralmente oposta da forma jurídica que vimos tratando.

Um dos aspectos mais marcantes observados foi o de que nos EUA a corte de recuperação funciona 24 horas por dia, 365 dias por ano. Existem certas questões que surgem quase que imediatamente: relacionadas a trabalhadores, instalações, alimentação de animais, fornecimento de matéria prima.

Existe toda uma consciência, cultura, abrangente e dinâmico aparato jurídico e financeiro voltados para a manutenção da atividade produtiva como: audiências emergenciais até mesmo por conferencia telefônica; utilização de e-mail; informatização; internet; conceito do chamado "primeiro dia do processo"; da doutrina da necessidade; decisão provisória; mercado de créditos extraconcursais com garantia real; mercado secundário de compra de créditos; sistemática de maximização do preço de venda de ativos ou de todo o negócio.

Foi observado que o juízo nacional necessita exercer maior flexibilidade em observância ao espírito do novo diploma recuperatório legal e o princípio a equidade, prática esta, bastante sedimentada nos EUA. Um desses casos aplica-se a distribuição de ativos entre o universo de credores, não sendo necessário aguardar a decisão final de todas as impugnações ou fechar o quadro geral de credores. Não se pode prejudicar toda uma maioria em razão que questionamentos efetuados por uma minoria, em alguns casos até de má fé, cujas impugnações impõem um atraso forçado a todo o processo, causando grandes danos ao universo de credores ou pondo em risco a recuperação da empresa. O juízo pode trabalhar:

(a) com a estimativa do valor envolvido as impugnações para certos propósitos e a partir disso

(b) meramente estipular uma reserva, sem que todas as contestações sejam decididas judicialmente, ou seja, fazer uma provisão parcial para esses processos em andamento, mas sem penalizar a maioria, o universo de credores, retendo a totalidade dos valores ou ativos ou retardando a confirmação do plano recuperatório até que todas as impugnações sejam decididas.

O Brasil vive ainda o dilema do "quem manda mais", o juízo universal da recuperação e falência, a justiça do trabalho ou a justiça tributária. Há ainda o grave problema da exigência da certidão negativa de impostos e o fato do fisco ficar fora do alcance da recuperação judicial. Nos EUA resta claro que o juízo da recuperação e falência é realmente universal e soberano sem qualquer conflito de competência entre diferentes justiças.

3. Organização e preparação dos Administradores Judiciais

Com a nova lei desapareceram as figuras do "comissário" que atuava na antiga concordata, e do síndico, que atuava no instituto da falência, criando-se uma nova figura, a do Administrador Judicial, que desempenha o papel de auxiliar de confiança do juiz, exercendo seu trabalho sob a fiscalização direta do mesmo e do Comitê de Credores durante todo o processo recuperatório judicial e falimentar.

As diferenças não estão adstritas à denominação da função, conforme aduz Campos Salles de Toledo (2005:47)

As diferenças entre aqueles e este não são apenas de rótulo, mas principalmente de funções. O critério de escolha também mudou, adequando-se às novas atribuições desse órgão. Assim é que o administrador judicial não mais será escolhido entre os principais credores.

A figura do Administrador Judicial, bem como suas atribuições e responsabilidades, vem disciplinadas no Capítulo I, Seção III, artigos 21 a 34 da Lei 11.101/05.

O Administrador Judicial designado pelo juiz é nomeado obrigatoriamente na sentença que decretará a falência (art. 99, IX) ou no deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial (art. 52, I). Além de auxiliá-lo nos processos recuperatório e falimentar, representará os interesses dos credores na falência.

O mesmo artigo 21, de forma meramente exemplificativa, aduz que o administrador judicial deverá ser preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (declarado por termo o nome do responsável que conduzirá o processo da recuperação judicial). Ulhôa Coelho observa:

Ele deve ser profissional com condições técnicas e experiência para bem desempenhar as atribuições cometidas por lei. Note-se que o advogado não é, necessariamente, o profissional mais indicado para a função, visto que, muitas das atribuições do administrador judicial dependem, para seu bom desempenho, mais de conhecimento de administração de empresas, do que jurídicos. O ideal é a escolha recair sobre pessoa com conhecimentos ou experiência na administração de empresas do porte da devedora, e quando necessário, autorizar a contratação de advogado para assisti-lo ou à massa.

Écio Perin Junior (2005:174) entende que a expressão "preferencialmente" acaba restringindo a nomeação do profissional a essas profissões, configurando um erro do legislador, em especial, porque o engenheiro civil, por exemplo, exerce função multifacetada, sobrepondo-se em muitos casos às demais na administração empresarial.

Pesquisa realizada pela consultoria Heidrick & Struggles demonstra que 49% dos presidentes das maiores empresas brasileiras são formados em engenharia. (EXAME, 2005:20 a 26)

Cabe destacar que o novo diploma legal traz uma mudança quanto ao critério de escolha do Administrador Judicial. No antigo Decreto, a escolha recaía sobre os maiores credores.. (Art. 60, DL 7.661/45). Na nova Lei a escolha e nomeação do Administrador Judicial cabem ao Juiz, que indica um profissional de sua confiança.

Pode-se constatar a incursão de erros nos primeiros casos de Recuperação concedidos sob a égide da Nova Lei. No Estado de Santa Catarina, tem-se conhecimento de casos em que o Juiz autoriza a nomeação de profissional indicado pelos credores para o exercício da função de Administrador Judicial, o que contraria o disposto no artigo 21.

Tal decisão colide com a essência da Nova Lei que, antes de qualquer subserviência aos interesses de credores ou devedores, deve ater-se à isenção do profissional nomeado para a função de Administrador Judicial, que, além de idôneo, deve ser imparcial quanto aos interesses das partes envolvidas. Ecio Perin Junior (2005:169) adverte:

É preciso garantir que os operadores do direito se adaptem rapidamente às inovações introduzidas em sintonia com o espírito pragmático, voltado à maximização de resultados da Nova Legislação Falimentar. Quanto mais velozes essas mudanças, mais rápida será a colheita de benefícios pela sociedade brasileira.

O Administrador Judicial, nas legislações mais avançadas, não tutela simplesmente os interesses dos credores, como Nelson Abrão (1988:33) observa:

O bem jurídico considerado hoje como digno de proteção não é mais o puro interesse dos credores, apregoando-se a necessidade da salvaguarda dos interesses difusos, consistentes na manutenção dos postos de trabalho, na defesa dos direitos dos não controladores e dos fornecedores do chamado "capital de crédito" proveniente da coletividade por meio dos bancos, donde pode falar-se, não sem propriedade, que hodiernamente é o dinheiro da coletividade, portanto a poupança difusa, que sustenta tecnicamente a atividade empresária.

Écio Perin Junior reforça (2005: 173,174):

Diante da nova sistemática brasileira e da tendência mundial, é que a figura do administrador judicial não pode ser considerada caracterizadora da simples representação dos credores, uma vez que sua conotação é nitidamente econômica. A tarefa do Administrador Judicial, numa empresa em crise, consiste em aplicar sua atividade no reerguimento do ente produtivo enfraquecido, não se submetendo a qualquer influencia do devedor ou dos credores, agindo sob critérios próprios de convicção.

Ocorre que na prática, na grande maioria dos casos, os juízes têm adotado idêntico critério de seleção de Administradores Judiciais, ou seja, nomeando advogados de sua antiga relação de comissários e síndicos, em descompasso com o espírito do código concursal atual.

É importante entender que a figura do Administrador Judicial introduzida pelo novo diploma legal não foi uma simples mudança de nome para a mesma função, da mesma forma que a Recuperação Judicial não é sinônimo de Concordata; é tácita e taxativamente distinta das figuras do comissário e do síndico prescritas no decreto anterior.

O exercício da função de Administrador Judicial requer conhecimentos e experiência bem mais abrangentes e distintos que a dos antigos comissários e síndicos. Primordialmente é necessário entender o negócio e as operações da empresa em recuperação - não se trata de uma mera tarefa de burocracia jurídica -, para tal é necessário ter experiência gerencial, fato que não ocorre com os antigos comissários e síndicos.

A inobservância desse ditame disposto na nova lei tem prejudicado a grande maioria os processos recuperatórios.

Faz-se necessário definir um quadro de profissionais habilitados a desempenhar a função de Administrador Judicial e devidamente aprovados segundo critérios definidos claramente pelo Judiciário a nível estadual, consoante a nova Lei e que esse mesmo quadro fique à disposição dos juízes para seleção conforme a complexidade do caso.

Dado o curto espaço de tempo na lei de recuperação para propor e aprovar o plano, o papel do Administrador Judicial torna-se extremamente importante. Este é o órgão responsável pela contratação de profissionais, incluindo especialistas para apurar o valor do negócio; é o órgão que pode dar foco a todas as partes de uma forma objetiva para se chegar a uma solução de reestruturação e de negócios. É da mesma sorte, o órgão que o juiz pode pressionar/promover/proteger para executar o trabalho como bem frisou o eminente Juiz Robert Drain durante o Fórum em 2007, adicionou que o Juiz já tem sua árdua tarefa de julgar e moderar os litígios.

É igualmente importante observar que praticamente não se utilizou o importante recurso contido na lei atual que é a importante figura do Gestor Judicial, necessária em muitos casos. Nos casos em que a Assembléia Geral de Credores determinar o afastamento do devedor da gestão da empresa, a administração da empresa será conduzida por Gestor Judicial eleito em Assembleia de Credores. (Art. 65).

4. Comitê de Credores

Efetivamente a mais novel e importante deliberação do legislador foi a criação da Assembléia Geral de Credores (AGC), órgão máximo nos procedimentos concursais, e do Comitê de Credores, sendo que a AGC somente deve ser convocada para assuntos de grande relevância em razão dos elevados custos na realização da mesma. Sem duvida, as mais poderosas faculdades conferidas ao universo de credores, anteriormente restritas ao Juízo.

Dentre os novos dispositivos introduzidos pelo novo diploma falimentar, observamos que o Comitê de Credores tem lamentavelmente sido muito pouco utilizado a despeito de tratar-se de órgão imprescindível para o sucesso dos processos de recuperação e de falências. Fato alarmante pelas razões que passaremos a expor.

A título de exemplo podemos citar dois casos conhecidos, sendo o primeiro de irrefutável sucesso e o segundo de um imenso fracasso.

O primeiro trata da gigantesca e intrincada falência do escândalo do Banco Santos onde a AGC deliberou pela formação de um Comitê de Credores profissionalizado, fato que provou ser determinante que a Massa tenha hoje em caixa o expressivo valor na casa de R$ 600 milhões, um verdadeiro marco na história falimentar brasileira com rateio inicial já aprovado pelo Juízo. O total de ativos financeiros recuperados até dezembro de 2009 ascende a R$ 843 milhões que equivale a mais de 25% do passivo da Massa. Um fato inédito, principalmente considerando a grande quantidade de operações tóxicas e controversas realizadas pelo falido Banco. Criou-se um caso modelo.

De forma diametralmente oposta, temos o malfadado caso Varig, onde, entre outras questões, a não criação tempestiva do Comitê de Credores gerou um grande desequilíbrio nas funções dos órgãos envolvidos, impondo pesado ônus ao Juízo e ao administrador judicial sobrecarregando-os com atividades não inerentes aos seus ofícios, além de altamente complexos para seus limites e capacidades. Os resultados foram os piores possíveis.

Com efeito, é cediço que apenas o Comitê de Credores tem real legitimidade para proporcionar soluções ágeis para assuntos que afetam diretamente a comunhão de credores assim como para o sucesso da recuperação ou falência e conseqüente recuperação de seus créditos. De igual sorte, pode suscitar questionamentos relacionados aos atos de Administração Judicial consoante a eficiência idealizada pelo legislador, alinhando suas iniciativas a uma eficácia econômica pautada pela agilidade e maximização dos ganhos em cada situação, seja para a massa ou para os participantes de uma recuperação.

Só o Comitê de Credores dá a transparência, segurança, confiança, eficiência e celeridade desejada pelos credores. Sem a figura do Comitê, o sucesso da recuperação ou falência torna-se remoto. Além disso, os credores acabam, isoladamente, levando seus questionamentos ao juízo, apenas tumultuando e atrasando seu processamento, pois geram-se discussões infindáveis através de petições acostadas aos autos, vez que não representam a vontade da maioria dos credores.

É fato inconteste que 'a vaca só engorda com o olho do dono' e que nenhum órgão, por mais competente que seja, pode substituir a força, determinação e legitimidade que só os credores detêm coletivamente via Comitê.

Onde está então a origem, a essência, que causa a inibição dos credores em participar ativamente dos processos recuperatórios e falimentares através do Comitê de Credores e que deve ser sanada para permitir que o espírito do disposto na lei falimentar seja alcançado?

Nosso acompanhamento e análise realizados desde a entrada em vigor do novo diploma falimentar levaram-nos a identificar as origens dessa gravíssima disfunção sistêmica:

(i) falta de credibilidade e confiança do devedor em razão de atos praticados pré-pedido de recuperação;

(ii) tarde demais - devedor já tecnicamente falido no ato do pedido de recuperação;

(iii) insegurança jurídico-financeira - as intrincadas nuances ainda existentes na lei, controvérsias e conflitos de competência que ocorrem pós-pedido e até mesmo irregularidades jurídicas, administrativas e financeiras praticadas pelo devedor pré-pedido de homologação pelo Juízo, tais como falta de transparência, balanços maquiados, fraudes, ocultação e desvio de ativos, contribuíram para que os credores ficassem arredios a assumir qualquer risco adicional;

(iv) incidência de planos mal concebidos;

(v) observância de processos não conduzidos por experientes especialistas em gestão de crises e recuperação de empresas;

(vi) morosidade do processo recuperatório e falimentar em razão de medidas protelatórias tomadas por diferentes partes interessadas assim como a necessidade de atendimento às disposições impostas pelo Código de Processo Civil.

(vii) regulamentação e fiscalização do Banco Central, classificação de risco, convenção da Basiléia, entre outros que impõem restrições a concessão de novos créditos ao devedor;

(viii) deveres fiduciários dos credores junto aos correntistas e detentores de seus títulos;

(ix) receio de que eventuais prejuízos venham a ser indevidamente imputados e arbitrados contra seus membros pelo juízo responsável de forma monocrática;

(x) necessidade de arcar com todos os custos adicionais, inclusive assembleares e de remuneração de seus membros alocados ao Comitê de Credores Quirografários, contrário ao que ocorre nos países desenvolvidos onde o Comitê de Credores é remunerado pela recuperanda e pela falida. Existe ainda o fato de que nesses países o Comitê de Credores Quirografários pode efetuar contratação de profissionais para assessorá-lo. Esses profissionais e empresas são pagos pelo devedor ou pela massa falida, aspecto que a Lei de Recuperação e Falências necessita incorporar. Jurisprudência recente formada pelo TJ-SP pode representar uma esperança de aperfeiçoamento em nosso ordenamento concursal - define que trabalho sem remuneração (além de ser vedado pela Magna Carta) constitui apropriação indébita.

E ainda, não menos importante, apesar de fora da esfera de atuação e controle dos órgãos concursais e cíveis, e lamentavelmente, temos a vexaminosa impunidade e corrupção sistêmica nacional relacionada aos crimes empresariais.

Essa analise é corroborada não apenas pelos casos acima, mas muitos outros como, Agrenco, Grupo Arantes, Cory, Petroforte e Vasp, apenas para citar alguns casos concretos.

Urge que essas questões críticas e vitais sejam corrigidas tempestivamente pelos órgãos responsáveis a fim de permitir o efetivo engajamento dos credores quirografários através de seu Comitê nos processos recuperatórios e falenciais, vez que as conseqüências econômico-sociais são as mais devastadoras possíveis.

Mormente nesse momento em que atravessamos a mais tenebrosa crise mundial da história, no qual a inação pode inviabilizar a recuperação da maioria das empresas, assim como de ativos daquelas em liquidação, em razão da impossibilidade de participação dos credores no processo pelos motivos acima elencados.

5. Considerações Finais

A natureza fundamental do salvamento de um negócio é econômica-administrativa-financeira e não jurídica. Se um negócio não é viável, não será a lei que irá salvá-lo. Da mesma sorte, ainda que viável seja, se a gestão da empresa não detiver a credibilidade necessária perante os credores e o mercado de uma forma geral, esta boa lei não irá salvá-lo. Apesar de possuidora de comprovada viabilidade e de uma administração competente com elevada credibilidade, além de uma boa estratégia e plano de recuperação bem concebido, se não executado em tempo hábil, ultrapassando o ponto de retorno, a empresa sucumbirá, independentemente da lei.

Em síntese, o novo diploma legal é bom e moderno, mas não é ele que está sendo colocado em prova com os primeiros casos de recuperação judicial, mas sim e especificamente a atuação e competência da governança e administração das empresas em dificuldades, do judiciário e de seus demais agentes, dos quais depende verdadeiramente o êxito do processo como um todo; a quem cabe deliberar com responsabilidade, experiência, conhecimento tácito e técnico, e lucidez a solução mais adequada a cada situação.

Os Juízes exercem um papel central no êxito ou fracasso do processo recuperatório - dependendo de sua atuação, negócios viáveis podem ser extintos enquanto outros inviáveis podem enveredar em um processo procrastinatório infindável, gerando grande destruição de valor em ambos os casos.

Alguns aspectos essenciais devem ser observados atentamente:

(i) as crises empresariais são causadas geralmente por problemas de má gestão, razão pela qual a significativa maioria dos casos de recuperação nos países desenvolvidos implica inevitavelmente na imediata substituição do comando - sobretudo quando detectada qualquer tipo de fraude, medida de extrema relevância para o avanço contínuo do processo de reabilitação, evitando assim retardamentos e retrocessos, que introduzem grandes perdas, insegurança e incerteza;

(ii) a viabilidade do negócio; e

(iii) transparência.

Além dos aspectos mencionados, deve-se atentar:

(iv) para o fato de que a lei concursal é apenas mais uma ferramenta disponível à empresa em dificuldades e não uma panacéia para a cura de todos os males;

(v) à celeridade do processo e cumprimento dos prazos, lembrando sempre que o processo degenerativo não fica estagnado, pelo contrário acelera-se exponencialmente e de forma avassaladora;

(vi) à qualidade do plano de recuperação judicial - em alguns casos têm-se observado a apresentação de planos visivelmente pífios, com baixo conteúdo e detalhe, deixando dúvidas quanto a sua fundamentação;

(vii) aos detalhes e consistência do plano de recuperação, que deve abranger primeiramente ajustes na governança, gerenciais, organizacionais, estratégicos, operacionais, estruturais, comerciais e tecnológicos; e

(viii) não olvidar que este 'trabalho de casa' constitui uma das pré-condições da reabilitação da empresa, sem o qual dificilmente será lograda a igualmente fundamental reestruturação de balanço e atração de novos recursos sob a forma de crédito ou capital para fomentar a atividade principal da empresa.

Resumidamente, em nível macro, a seqüência do plano é forçosamente a seguinte, também conhecida como by the book:

1º passo - nova gestão, confecção do plano incluindo estudo de viabilidade, exercício de valuation (cálculo do valor da empresa) e ajustes envolvendo o negócio e a operação; rápida apuração de eventuais fraudes.

2º passo - apoio dos fornecedores com retomada de prazos de pagamento e possíveis conversões de dívida;

3º passo - apoio dos credores, com créditos emergenciais e possíveis conversões;

4º passo - apoio dos funcionários;

5º passo - busca de recursos junto a novos players.

Muito dificilmente, os passos 2, 3 e 4 ocorrerão sem o cumprimento do 1º, da mesma forma que o 5º dificilmente será concretizado sem a ocorrência dos quatro anteriores.

A lógica é simples, se quem já está no risco empresa não confia na sua gestão ou no sucesso do plano a ponto de apoiá-lo, quem está fora do risco não terá a menor motivação para tal, nem mesmo com a mais bem concebida estrutura de captação ou de fundos de investimento.

Os casos iniciais mostram outros aspectos críticos para o êxito do processo:

(i) a consciência do Juízo quanto à necessidade da correta escolha do administrador judicial, devidamente dotado das qualificações e experiência exigidas - que sua função precípua é bem mais abrangente que a do comissário e síndico na antiga lei, mormente considerando que atua dentro da empresa e necessita ampla vivência em gestão, finanças, controle e operações em situações de crise;

(ii) a atenção a eventuais fraudes e crimes financeiros.

A operação dos primeiros cinco anos da lei forneceram valiosíssimos subsídios para correção de rumo. As perspectivas para a preservação dos negócios viáveis são favoráveis, porém condicionadas a importantes desenvolvimentos e lições ainda não assimiladas:

(i) aumento da consciência preventiva por parte da empresa e credores;

(ii) acionamento mais cedo e em tempo hábil das medidas de correção de rumo, nos primeiros sinais de alerta - fato que permite conduzir uma reestruturação não judicial, cuja probabilidade de êxito é bem superior, além de mais célere, com menos traumas e desgastes, custos infinitamente menores, menores riscos - sem as incertezas e delongas impostas por uma recuperação judicial;

(iii) maior transparência e celeridade;

(iv) maior envolvimento por parte das instituições financeiras e credores de uma forma geral, uma vez que possuem o expertise que os permitem identificar mais cedo os indícios de dificuldades, além de terem um papel vital a desempenhar como agentes de mudanças - solicitando que sejam feitos check ups periódicos por empresas especializadas;

(v) aparelhamento e atuação do Judiciário - criação de varas especializadas, intercâmbio de informações, treinamento contínuo;

(vi) formação de quadros de profissionais especializados em recuperação de empresas pelo Judiciário - com a vocação e experiência exigidas, além da certificação para aumentar o grau de segurança, pois geralmente não há segunda chance em casos de gestão de crise;

(vii) formação de quadros de administradores judiciais com o perfil alinhado espírito e ditames introduzidos pela nova lei;

(viii) ajustes na legislação para permitir o funcionamento eficaz do Comitê de Credores Quirografários;

(ix) aumento do numero de recuperações não judiciais e extrajudiciais;

(x) maior conscientização por parte da empresa e credores quanto a necessidade de contratação de especialista em recuperação de empresas - em tempo hábil;

(xi) gradativa redução da cultura de conflitos migrando para maior consciência do principio da interdependência;

(xii) desenvolvimento do mercado secundário de dívida;

(xiii) desenvolvimento de fundos de investimentos especializados em empresas em dificuldade, porém viáveis;

(xiv) aperfeiçoamento da lei e desenvolvimento de legislação dispondo sobre a recuperação de empresas envolvendo múltiplas jurisdições.

O processo de aperfeiçoamento da aplicação da nova lei deve ser conduzido através de iniciativas proativas por parte do Judiciário, bancos, fundos de investimento e empresas, o que sem dúvida contribuirá para o desenvolvimento econômico e o bem estar social, atraindo novos investimentos e reduzindo o risco financeiro e o spread bancário.

_________________

*Gestor de crises e expert em recuperação de empresas. Presidente do Instituto Brasileiro de Gestão e Turnaround - IBGT; membro fundador do International Insolvency Institute; Representante da Federação Internacional de Entidades de Insolvência - Insol International