A aplicação contratual da cláusula penal

Fernando Silveira Carvalho*

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo trazer aos leitores a aplicação contratual prática da cláusula penal.

Em que pese a apresentação de alguns conceitos clássicos da doutrina, este estudo busca, sobretudo, elucidar as principais questões de ordem prática sobre o assunto. Para este fim, adotamos o formato de perguntas e respostas sobre os principais pontos da matéria.

O QUE É A CLÁUSULA PENAL?

A cláusula penal - em latim, stipulatio poenae (estipulação de pena) - é a fixação contratual facultativa e escrita de uma indenização imposta àquele que descumprir total ou parcialmente ou retarde o cumprimento de determinada obrigação assumida.

Conforme Maria Helena Diniz, a cláusula penal:

"Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual"¹.

QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA CLÁUSULA PENAL?

A cláusula penal tem natureza de acessória à obrigação principal, conforme se apreende do artigo 412 do Código Civil. O valor da indenização não poderá, em nenhuma hipótese, ser maior do que o da própria obrigação principal.

É importante notar que, enquanto acessória, a cláusula penal segue a própria obrigação principal. Se nula for esta, nula será aquela. Contudo, o contrário não se aplica. Caso nula a cláusula penal, a obrigação principal não será afetada. A obrigação principal tem validade autônoma.

Para alguns autores, a cláusula penal tem também característica de reforço obrigacional. Assim, para Álvaro Villaça Azevedo:

"Como tal, ela impõe-se para garantir o cumprimento da obrigação assumida, assegurando à parte inocente, independentemente da prova de culpabilidade da outra, em caso de atraso ou de inadimplemento, o recebimento da multa, cujo conteúdo econômico reflete-se como verdadeiro e prévio estabelecimento de prejuízos"².

A CLÁUSULA PENAL DEVERÁ SER SEMPRE ESCRITA?

Sim. A pena convencional não pode ser acertada verbalmente, mesmo que a obrigação principal assim o possa. Pode-se ainda aceitar a cláusula penal em um instrumento que se refira a uma obrigação convencionada verbalmente.

A COMPROVAÇÃO DA CULPABILIDADE É ESSENCIAL PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?

Não, basta o descumprimento ou mora obrigacional para que a pena convencional seja devida. O artigo. 416, autoriza o credor a exigir a indenização fixada no contrato, sem a necessidade de provar a culpabilidade do devedor.

O fato de não ter de se comprovar a culpabilidade da parte que descumpre ou retarda o cumprimento da obrigação objetiva facilitar a liquidação do débito, evitando a demorada e dificultosa apuração de danos.

QUAIS SÃO OS OUTROS REQUISITOS PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?

Para que se possa exigir a indenização estipulada na cláusula penal, é necessário que se verifique os seguintes requisitos:

(i) existência de obrigação principal - deverá ser anterior ao fato que motivou a indenização;

(ii) inexecução total da obrigação - caso a cláusula seja compensatória, a obrigação deverá ser descumprida para que a indenização seja descumprida.

(iii) constituição em mora - caso a indenização seja demandada com base em mora da outra parte, deverá se verificar se houve prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação. Caso o prazo não tenha estabelecido, a parte que se julgar prejudicada deverá constituir a outra em mora através de interpelação judicial ou extrajudicial; e

(iv) imputabilidade do devedor - caso o inadimplemento tenha ocorrido por caso fortuito ou força maior, a obrigação principal se considerará extinta. Como a cláusula penal é obrigatória, extinguir-se-á de modo reflexo.

QUAIS SÃO OS EFEITOS DA CLÁUSULA PENAL?

Quando a cláusula penal for de tipo compensatória, o credor poderá optar por seguir um dos seguintes caminhos, considerando que a escolha de uma alternativa excluirá a outra:

(a) exigir a quantia da indenização compensatória;

(b) pleitear perdas e danos, sendo que terá o ônus de provar os prejuízos eventualmente sofridos;

(c) exigir o adimplemento da prestação contratada.

Contudo, caso a cláusula penal seja do tipo moratória, o credor terá o direito de demandar o adimplemento da indenização moratória, bem como o cumprimento da obrigação principal pactuada.

QUAIS SÃO AS VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL PARA O CREDOR?

Sem dúvidas, a maior vantagem para o credor é a de pré-fixar as perdas e danos eventualmente sofridas. Assim, em teoria, o credor estaria livre de recursos processuais, pois apresentaria ao juiz o valor exato pactuado com o devedor, dispensando deste modo o juiz de proceder aos cálculos do valor tratado no artigo 402 do Código Civil

Além da vantagem da cláusula penal acima mencionada, há também outra até mesmo um tanto psicológica de o devedor saber desde a contratação efetuada, acerca do valor da indenização que pagará caso não cumpra sua obrigação.

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¹DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro - 21ª edição. 2º vol. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 435.

²AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações - 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2004. p. 258.