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A Constituição brasileira: seus instrumentos para prevenir a opressão e a tirania

Para completar o controle do poder político, de modo a não permitir que algum ramo do governo, ou mesmo que um ente político, sobreponha-se aos outros, aumentando, ilegitimamente, o seu limite de atuação e, com isso, pondo em risco a democracia, surgiu a doutrina dos freios e contrapesos.

sexta-feira, 29 de abril de 2011

A Constituição brasileira: seus instrumentos para prevenir a opressão e a tirania

Paulo Fernando Silveira*

A fim de se evitar a ditadura e a tirania, o poder político - que antes residia uno, absoluto e intocável nas mãos do rei, imperador, tirano ou ditador - foi dividido de duas formas. Num corte horizontal, foram fixadas as competências legislativas e materiais, privativas ou concorrentes, da União, Estados-Membros e municípios, com o surgimento do federalismo (CF/88 - arts.1º, 18, 21/25 e 30 - clique aqui). Verticalmente, o fracionamento ocorreu entre os ramos legislativo, executivo e judiciário, gerando o princípio da separação dos poderes (CF/88 - art.2º). Assim, tendo sido o poder político duplamente dividido, impossibilitou-se a sua concentração nas mãos despóticas de um só homem ou nas de um só grupo de pessoas que esteja chefiando um ente político ou um ramo do governo.

Para completar o controle do poder político, de modo a não permitir que algum ramo do governo, ou mesmo que um ente político, sobreponha-se aos outros, aumentando, ilegitimamente, o seu limite de atuação e, com isso, pondo em risco a democracia, surgiu, ancilarmente, a doutrina dos freios e contrapesos (checks and balances). Por meio dela, cada detentor do poder exerce severa vigilância sobre os demais, a fim de preservar sua competência constitucional e evitar os indevidos avanços, os abusos e as intrusões, ficando claro que a Carta Magna outorgou ao Judiciário o poder final de se pronunciar sobre a validade das leis (judicial review), podendo, consequentemente, anulá-las, sendo que as decisões finais de sua mais alta cúpula só podem ser suplantadas por emendas constitucionais.

Objetivando alcançar a democratização desse poder não eleito, instituiu-se o Tribunal do Júri, que, num verdadeiro governo do povo para o povo, deveria ser competente para todos os julgamentos criminais (exceto os sujeitos às transações penais) e os cíveis de maior vulto financeiro. Nenhum poder político, porém, fica acima da sociedade civil, que o controla principalmente pela imprensa livre, aí compreendidos os modernos veículos de comunicação da mídia (rádio, televisão, internet etc.) e, notadamente, pelo meio exponencial de exercício da cidadania: o voto.

Então, debaixo dessas doutrinas e visando dar efetividade plena a esses princípios constitucionais (democracia, federalismo e separação dos poderes), faz-se necessário que cada ente político ou ramo governamental lute para preservar sua competência constitucional. Não se pode permitir, impunemente, que o detentor de uma fatia de poder abocanhe parte atribuída a outro. O agredido, ao ficar inerte, está admitindo e dando legitimidade à intrusão, à invasão e à usurpação indevida e não permitida pela Carta Política. Com isso, o que está em jogo são a própria democracia e, por consequência, a liberdade individual.

Já ensinava James Madison, no The Federalist Papers, nº 51, que a grande segurança contra a gradual concentração de muitos poderes no mesmo departamento consiste em dar àqueles que administram cada departamento os meios constitucionais e motivos pessoais para resistir aos avanços dos outros. (But the great security against a gradual concentration of the several powers in the same department, consist in giving to those who administer each department the necessary constitutional means and personal motives to resist encroachments of the others.)1

Nesse contexto, ao lado da separação dos poderes e a instituição da república, o federalismo constitui a pedra angular em que se assenta a democracia, porque reparte e descentraliza o poder de uma forma equilibrada entre a União e os Estados-Membros. Portanto, o Estado, para melhor preservar a liberdade de seus cidadãos contra o despotismo central do governo, deve ser organizado à luz do federalismo: União forte, balanceada com Estados-Membros também fortes2. A doutrina esteia-se na convicção - comprovada pela história - de que a concentração do poder no governo central, principalmente numa grande república, com variados costumes e distintas necessidades locais, é extremamente perigosa para a liberdade individual e garantia dos direitos fundamentais. Ao lado da separação dos poderes e dos direitos individuais, o federalismo é claramente um dos três pilares da estrutura constitucional americana, ensina Andrzej Rapaczynski3.

Alexis de Tocqueville observou, em sua famosa viagem pela América do Norte, que "o amor e a prática pelo governo republicano nasceu nas cidades e nas assembleias provinciais". (It is indeed incontetable that in the United States the taste for and practice in republican government were born in townships and provincial assemblies)4. Uma das vantagens que viu no sistema Federal americano - diferente do modelo unitário francês - é que "em grandes nações centralizadas, ao legislador é permitido dar às leis um caráter uniforme, que não se adequa às diversidades de lugares e costumes; nunca tendo estudado casos particulares, ele pode apenas proceder por regras gerais; assim, os homens curvam-se aos objetivos das leis, pois a legislação não tem a habilidade de se adaptar às necessidades e costumes dos homens; e daí resulta muitos problemas e infelicidades". (In large centralized nations the lawgiver is bound to give the laws a uniform character which does not fit the diversity of places and of mores; having never studied particular cases, he can only proceed by general rules; so men must bend to the needs of legislation, for the legislation has no skill to adapt to the needs and mores of men; and from this, much trouble and unhappiness results)5.

Já o professor Richard Steward tem sugerido uma estreita correlação entre a defesa da autonomia do Estado-Membro, contra a dominação da União, com os direitos individuais, aos quais se acha atada. Ele identifica quatro aspectos da estrutura Federal descentralizada que podem ser considerados valores que o indivíduo desejaria implementar: a grande precisão com que o tomador de decisão local pode operar como útil calculador dos custos e benefícios; a maior proteção da liberdade que a tomada de decisão estadual descentralizada alcança ao dificultar que qualquer grupo de pessoas assenhore-se do poder total nacional; o maior grau de comunidade, alavancado pela oportunidade de participação política que a descentralização torna possível; e a maior diversificação que a descentralização encoraja. (He identifies four features of a decentralized federal structure which cam be stated as values an individual would wish to further: the greater accuracy with which a local decisionmaker can operate as a utilitarian calculator of costs and benefits; the greater protection of liberty which the state's decentralized decisionmaking affords by making it harder for any one group to seize total national power; the greater degree of community fostered by the opportunity for political participation that decentralization makes possible; and the greater diversity which decentralization fosters)6.

O federalismo surgiu, pela primeira vez, com a Constituição americana de 1787 que, fazen­do re­nas­cer a Repú­bli­ca como forma de governo, inaugurou no mundo uma nova forma de federalis­mo, con­sistente num novo tipo de equilí­brio de poder nunca ob­tido em qualquer outro lugar, consistente na descentralização e repartição do poder entre os Entes que compõem a Federação, cada um resguardando sua esfera própria e irrenunciável de atuação. Sugestiva, a propósito, a analogia empregada por Alexander Hamilton, referindo-se ao federalismo como a imagem dos plane­tas em volta do sol, retendo, cada um, todavia, seu separado status7.

Os pais da democracia republicana e federalista americana estavam a par das grandes obras políticas dos pensadores de seu tempo, tais como as de Locke, Montesquieu e Russeau. Mas, também, estavam atentos à advertência feita por Maquiavel (1469/1527), no tocante ao excesso de centralização do poder político e da necessidade de corpos intermediários, a fim de haver maior interação direta com o povo.

Maquiavel, de modo objetivo e magistral, comparou o governo turco com o francês de seu tempo, não o antigo da monarquia absoluta implantada a partir de Luís XIV. O governo Turco, governado pelo príncipe e seus ministros, de modo centralizado e hierarquizado - ao estilo brasileiro - sendo o povo escravo e, o francês, pelo rei e pela nobreza, como corpo intermediário, mais acessível ao povo, que, por atender seus pleitos de justiça, o estima e respeita. (He, therefore, who considers the different character of these two States, will perceive that it would be difficult to gain possession of that of the Turk, but that once won it might be easily held. The obstacles to its conquest are that the invader cannot be called in by a native nobility, nor expect his enterprise to be aided by the defection of those whom the sovereign has around him. And this for the various reasons already given, namely, that all being slaves and under obligations they are not easily corrupted, of if corrupted can render little assistance, being unable, as I have already explained, to carry the people with them. Whoever, therefore, attacks the Turk must reckon on finding a united people, and must trust rather to his own strength than to divisions on the other side. But were his adversary once overcome and defeated in the field, so that he could not repair his armies, no cause for anxiety would remain, except in the family of the Prince; which being extirpated, there would be none else to fear; for since all beside are without credit with the people, the invader, as before his victory he had nothing to hope from them, so after it has nothing to dread. But the contrary is the casein kingdoms governed like that of France, into which, because men who are discontented and desirous of change are always to be found, you may readily procure an entrance by gaining over some Baron of the Realm. Such persons, for the reasons already given, are able to open the way to you for the invasion of their country and to render its conquest easy. But afterwards the effort to hold your ground involves you in endless difficulties, as well in respect of those who have helped you, as of those whom you have overthrown. Nor will it be enough to have destroyed the family of the Prince, since all those other Lords remain to put themselves at the read of new movements; whom being unable either to content or destroy, you lose the State whenever occasion serves them)8.

Essa observação tem se comprovado acertada no Brasil, onde, efetivamente, por duas vezes - sem falar das inúmeras tentativas - na República, o poder foi tomado pelos militares (ditadura Vargas - 1930/45 e ditadura militar - 1964/85), sem que houvesse resistência por parte do povo, isso porque, embora o país fosse nominalmente uma Federação, na realidade continuava unitário como no tempo do Império. Em face disso isso, não havia corpos políticos intermediários. Derrubada a antiga cabeça, o corpo passa, automaticamente, em virtude do fisiologismo, a seguir a nova. Isso é, e sempre foi, um perigo real e presente tanto para a liberdade do país, em relação ao domínio estrangeiro, como à democracia interna.

Essa concepção foi abraçada pelos elaboradores da Constituição americana, que acreditavam que a liberdade pessoal seria mais efetivamente assegurada pela descentralização poder do que pelo comando único centralizado. Eles tinham a convicção de que os direitos humanos poderiam ser melhor preservados pela inação do governo e sua ação indireta. Seriam protegidos ficando atrás de um escudo formado por deliberados centros fragmentados de 'contrapoder'. Para eles, a acumulação centralizada de poder em alguma pessoa, ou grupos singulares de pessoas, significava tirania; a divisão e a separação do poder, tanto horizontalmente (seguindo o eixo da autoridade Federal, estadual e local), como verticalmente (considerado o eixo das autoridades do Legislativo, Executivo e Judiciário) queriam dizer liberdade9.

Por sua vez, Jefferson defendia, como caracte­rística vital de um bom governo, a grada­ção da autori­dade, com divisão específica das atri­bui­ções, de modo que se colo­casse "sob cada um o que seus pró­prios olhos podem diri­gir". Textualmente, disse ele, em correspondência remetida a Joseph C. Cabell, em 2/2/1816: "Não, meu amigo, o modo para se ter um bom e seguro governo, não é confiando-o todo a um, mas dividindo-o entre muitos, distribuindo a cada um exatamente as funções que ele for competente para. Deixe o governo nacional ser incumbido da defesa da nação, e sua relações estrangeiras e Federais; os governos dos Estados-Membros com os direitos civis, leis, polícia, e administração daquilo que concerne ao Estado genericamente; os condados com seus interesses locais, e cada distrito administra os interesses próprios. É pela divisão e subdivisão destas repúblicas, desde a grande nacional descendo através de toda sua subordinação, até terminar na administração de cada fazenda individual por si próprio; ao colocar sob cada um aquilo que seu próprio olho poder administrar, então tudo será feito para o melhor".(No, my friend, the way to have good and safe government, is not to trust it all to one, but to divideit among the many, distributing to every one exactly the functions he is competent to. Let the national government be entrusted with the defence of the nation, and its foreign and federal relations; the State government with the civil rights, laws, police, and administration of what concerns the State generally; the counties with the local concerns of the counties, and each ward direct the interests within itself. It is by dividing and subdividing these republics from the great national one down through all its subordinations, until it ends in de administration of every man's farm by himself; by placing under every one what his own eye may superintend, that all will be done for the best)10.

À evidência, que com a repartição do poder, aproximando-se a tomada de decisão do lugar onde será executada, evita-se, naturalmente, com a fiscali­zação direta, a mal­versa­ção do dinheiro público, a corrupção e a tirania. Como é óbvio, ante a manifestação de Jefferson, pai da república, os americanos historicamente têm desconfiado da concentração do poder num governo central ("americans have historically been distrustful of the concentration of power in a central government")11.

Por isso, mesmo sendo a Constituição assi­nada em 17/9/1787 por 39 dos 55 delega­dos, ela só foi ratifi­cada pelos Esta­dos e aceita, após muito debate, em 1788. Em razão disso, os america­nos, tendo à frente Thomas Jefferson, fize­ram aditar à Cons­tituição, em 1791, suas dez pri­mei­ras emen­das, conhecidas como Bill of Rights, cuja função primordial era de contenção do governo central, já que o indivíduo estava garantido pelos Bill of Rights estaduais.

Da conceituação do federalismo, três princípios se erigem como seus pilares: a) desconcentração do poder entre os entes políticos; b) intervenção mínima do governo central, como exceção (poderes enunciados) competindo ao Estado-Membro todos os demais restantes (poderes remanescentes); c) equilíbrio de poderes entre o ente central e os periféricos.

Foi considerando tudo isso que o Justice Black da Suprema Corte americana, citado por Tony Freyer, asseverou: "Nosso conceito de federalismo assenta-se na política básica de evitar concentração excessiva de poder no governo, federal ou estadual. (Our concepts of federalism rested on the basic policy of avoiding excess concentration of power in government, federal or state.)12

Maeva Marcus fornece a marcante visão do Justice Brandeis sobre o federalismo, que ressalta o aspecto laboratorial de cada Estado, onde cada experimento (leis locais) pode ser conduzido e testado, sem comprometer o país como um todo. Com isso, as inteligências e as habilidades locais para superar dificuldades são não só aproveitadas pelos outros Estados, mas estimuladas, como meio de participação do povo no exercício da cidadania. Com isso, evita-se que o povo fique omisso, ou inteiramente dependente de decisões da cúpula do governo Federal: "Unidade é, certamente, essencial para nosso sucesso. Mas as essencialidades da unidade variam de acordo com o tempo, o lugar e o objetivo do nosso esforço. A unidade não implica necessariamente uniformidade, como também não implica necessariamente concentração de poder. Os fins pelos quais nos unimos, às vezes, são melhores obtidos pela diversidade de meios e métodos do que pela uniformidade. Eles podem ser algumas vezes melhor obtidos pela distribuição do poder do que por sua concentração." (Unity is, of course, essential to our success. But the essentials of unity vary according to the time, the place and the subject matter of our effort. Unity does not necessarily imply uniformity. Nor does it necessarily imply concentration of power. Ends for which we unite may sometimes be attained better by diversity in means and methods than by uniformity; they may sometimes be attained better by distribution of power than by its concentration.)

Salientou ela, a seguir, a preocupação de Brandeis, no sentido de que "a presente tendência centralizadora deve ser sobrestada, se quisermos alcançar os ideais americanos, devendo ser substituída pelo inteiro desenvolvimento da vida através de atividades em diversos Estados e localidades". (The present tendency toward centralization must be arrested, if we are to attain the American ideals, and that for it must be substituted intense development of life through activities in the several States and localities.)13

Concluiu, então, Brandeis seu pensamento sobre o federalismo, preconizando o sistema laboratorial: "A América tem a grande fortuna de o seu sistema Federal fornecer aos 48 Estados laboratórios sociais e políticos nos quais essas invenções podem ser trabalhadas e testadas separadamente, assim multiplicando as oportunidades para os inventores e minimizando os perigos de fracassos." (It is America's good fortune that her federal system furnishes in the forty-eight states political and social laboratories in which these inventions may be separately worked out and tested, thus multiplying the opportunities for inventors and minimizing the dangers of failure.)14

A própria força da lei reside basicamente no epicentro do federalismo, que é o ente local, como asseverou o Chief Justice Taft (1921/30), já que leis genéricas, em um país continental, têm pouco grau de adequação à realidade vivenciada e, portanto, pouca eficácia e quase que nenhuma executividade: "A experiência tem demonstrado que a lei desse tipo, de aspecto oneroso, só pode ser propriamente executada nos distritos nos quais a maioria do povo é a seu favor e, portanto, a favor de sua execução. Mas nos distritos onde a maioria do povo se opõe a ela, e não simpatiza com suas provisões, a lei onerosa se transformará, por certo, em letra morta. Todos devem reconhecer o desmoralizante efeito da edição de leis e sua tentativa de execução e seu fracasso por falta de opinião pública para suportar os agentes da lei na tentativa de sua execução. (Experience has shown that a law of this kind, sumptuary in character, can only be properly enforced in districts in which a majority of the people favor the law, and, therefore, favor its enforcement; but in a district where the majority of the people are opposed to the law, and do not sympathize with its provisions a sumptuary law is almost certain to become a dead letter. Now every one must recognize the demoralizing effect of the enactment of laws and their attempted enforcement and their failure because of the lack of public opinion to support the officers of the law in attempting such enforcement.)15

Recordando o valor do federalismo no campo político, função indispensável para a democratização do poder central, pelo alavancamento das lideranças locais que, gradativamente, à medida que vão escalando o poder, em níveis local e regional, substituem aquelas, antigas, do poder central, de visão política já superadas no tempo, com agudeza observou que: "A preservação da autonomia estadual - ou soberania ou integridade - numa extensão suficiente para providenciar poder de base insular e alternativo, é importante mesmo no curso regular dos negócios. Ele supre os meios pelos quais as ideias, programas e candidatos diferentes daqueles dominantes a nível nacional, podem emergir, desenvolver e adquirir força." (The preservation o state autonomy - or sovereignty or integrity - to an extent sufficient to provide insulated, alternative power bases is important even in the regular course of affairs. It provides the means by which ideas, programs, and candidates different from those dominant at the national level, can emerge, develop, and acquire strength.)16

No Brasil, ao se instituir a Repú­bli­ca, atra­vés da Cons­tituição de 1891, surgiu, pela pri­mei­ra vez, a for­ma federa­lista de Estado, já que an­tes, no tempo do Im­pé­rio, adotava-se a forma unitá­ria. Apesar de ter como mo­delo a Constituição dos Estados Unidos da América, como con­fessou Prudente de Morais, o fede­ralismo aqui, na rea­li­da­de, "nun­ca vingou de todo, diante da dispersão do poder num país continental e das tendências unitaristas"17, que remon­tam aos Go­ver­nos Ge­rais, a come­çar de Tomé de Sou­za.

Como no Brasil a federação se formou pela desa­gregação do Estado Unitário - diferentemente de seu modelo ame­ricano, onde se iniciou pela união das 13 Colônias, cada uma indepen­dente poli­ticamente da outra -, nos­so fe­de­ra­lis­mo ain­da falta conso­li­dar-se. Isso porque, na fase co­lonial houve a dis­persão do poder polí­ti­co, com con­cen­tração­ no poder local, oligár­qui­co. Já no Impé­rio aconteceu des­comu­nal centralização do poder nas mãos do impe­rador, que exercia o poder modera­dor, que era a chave de toda a organização po­lítica estatal (CF/1824, art. 98). Aliás, essa centralização havia começado na própria fase colonial, seja com a instituição dos governadores-gerais, quer pela Corte portuguesa, que garroteava a economia brasileira, inclusive pela proibição de indústria manufatureira e pela cobrança excessiva de imposto - um quinto do outro extraído nas minas -, que levou à Inconfidência Mineira de 1789. Portanto, por mais de um século, antes da República (1889), a centralização sempre foi asfixiante. Porém, a só descentralização formal preconizada na carta política de 1891 não foi suficiente para superar o forte apelo monárquico e oligárquico cultural.

Em face desse descompasso histórico, a Consti­tuição republicana de 1891, na realidade, não ins­ti­tuiu no Brasil o fede­ralismo em uma de suas formas clássi­cas: centrí­peta (transfe­rência do poder dos Estados para a União, como no mode­lo americano), ou centrí­fuga (da União, ori­giná­ria do Esta­do Unitá­rio para os Estados-Membros federa­dos), mas um arremedo, pois, perplexo, o governo central não estava prepa­rado para a democra­cia re­publicana federalis­ta, que impunha a desconcen­tração dos poderes. Formalmente, apenas, essa forma de Estado, adotada no Brasil desde a Constitui­ção de 1891 (art. 1º), foi mantida em todas as demais (1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988). Na atual Constituição, o federalismo constitui cláusula pétrea, signi­ficando dizer que não se ad­mitirá emenda à Cons­tituição ten­dente a aboli-lo (CF, art. 60, § 4º, inciso I).

Compete, agora, aos poderes instituídos ajudarem a construir um governo com poderes limitados, divididos e descentralizados, de modo que cada ente político ou cada ramo governamental não se sobreponha aos demais. Deve-se refrear a ânsia de dominação do executivo central (excesso de medidas-provisórias; domínio sobre as agências reguladoras etc), evitar-se o apequenamento do Congresso Nacional (fisiologismo crônico; submissão ao executivo etc.), e retirar o judiciário do seu isolamento (pequena participação popular em virtude de o julgamento pelo júri estar excessivamente restrito a uns poucos casos). Com a adoção dessas medidas de contenção do poder, os direitos individuais serão melhor preservados e a democracia se consolidará e prosperará nesse nosso maravilhoso país.

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1 MADISON, James. The Federalist, nº 51. USA: The Easton Press, 1979, pg.347.

2 Silveira,Paulo Fernando. A Justiça Federal. Brasília: STJ/CJF/CEJ, 1995, pg.87.

3 John H. Garvey and Alexander T. Aleinikoff. Modern Constitutional Theory: a Reader. USA:West Publishing Co.l99l, pg.141.

4 Tocqueville, Alexis de. Democracy in America. USA:The Easton Press, l99l, vol. I, pg.147.

5 Idem, op.cit. vol. I, pgs .l46/7.

6 Tribe, Laurence. American Constitutional Law. USA: The Easton Press, Second Edition,pg.385,1988.

7 Schroeder, Richard andGlick, Nathan . American Government: A New Kind of Federalism. USIA, pg. 38.

8 Machiavelli, Niccolo.The Prince. USA: The Easton Press, 1980, pgs.45/7.

9 Tribe, Laurence . op.cit.pg.2.

10 Jefferson, Thomas. Writings. USA: The Easton Press, Vol.I, pg.1380, 1993.

11 Marks and Cooper. State Constitutional Law.USA: West Publishing Co. 1988, pg.2/3.

12 Scheiber, Harry N. Federalism and the judicial mind. USA:University of California,1992, pg.104.

13 Scheiber, Harry N. Op.cit.pg.77.

14 Sheiber, Harry N. Op.cit.pg.78.

15 Idem. Op.cit.pg.56.

16 Idem. Op.cit.pg.157.

17 Bonavides, Paulo e Andrada, Paes de. História Constitucional do Brasil. Brasília: Paz e Terra, 1989, pg.225.

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*Juiz Federal aposentado. Jurista e Escritor. Membro da ALTM - Academia de Letras do Triângulo Mineiro. Conselheiro de honra da Revista Artigo 5º da Associação Cultural Artigo 5º Delegados de Polícia Federal pela Democracia - São Paulo/SP





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Atualizado em: 28/4/2011 11:46

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