Primeira seção do STJ afasta definitivamente o ICMS sobre a atividade dos provedores de acesso

Primeira seção do STJ afasta definitivamente o ICMS sobre a atividade dos provedores de acesso à internet

Sérgio Farina Filho*

Luiz Roberto Peroba Barbosa*

Rodrigo Corrêa Martone*

No último dia 11 de maio de 2005, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") finalmente concluiu o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial ("ERESP") nº 456.650/PR, afastando, de uma vez por todas, a tributação da atividade dos provedores de acesso à Internet pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação ("ICMS").

O ponto central da questão dizia respeito à classificação do serviço de provimento de acesso à Internet em (i) "serviço de comunicação", previsto no artigo 2º da Lei Complementar nº 87, de 1996, que institui e regulamenta a incidência do ICMS em âmbito nacional; ou (ii) "serviço de valor adicionado", nos termos do artigo 61, §1º, da Lei nº 9.472, de 1997 ("Lei Geral das Telecomunicações").

De acordo com a posição defendida pelos Ministros Franciulli Neto, João Otávio de Noronha, Peçanha Martins, Castro Meira e Francisco Falcão, que prevaleceu no âmbito da Primeira Seção do STJ, o serviço de provimento de acesso à Internet constitui um serviço complementar ao serviço de telecomunicação prestado pelas empresas de telefonia, razão pela qual deve ser classificado como serviço de valor adicionado, nos termos da Lei Geral das Telecomunicações, não sendo, nessa qualidade, passível de tributação pelo ICMS.

Os Ministros José Delgado, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda, que foram vencidos no julgamento, defenderam, por outro lado, a posição de que a relação existente entre o prestador do serviço (provedor de acesso) e o usuário possui natureza negocial, na medida em que visa a possibilitar a comunicação desejada pelo usuário à Internet, sendo suficiente, portanto, para caracterizar a prestação onerosa do serviço de comunicação e, por via de conseqüência, constituir o fato gerador do ICMS, nos termos da Lei Complementar nº 87, de 1996.

Vale ressaltar que o recurso de Embargos de Divergência possui, acima de tudo, característica política, na medida em que o seu julgamento pela Primeira Seção tem o objetivo de dirimir os incidentes de uniformização de jurisprudência, quando ocorrer divergência na interpretação do direito entre as Turmas que a integra, fazendo editar a respectiva súmula.

Essa decisão, portanto, encerra a discussão do tema e deve ser utilizada como arma pelos provedores de acesso para derrubar as inúmeras autuações fiscais dos Estados da Federação e afastar, via Poder Judiciário, as elevadas penalidades (multas) aplicadas pelo descumprimento de obrigações principal (recolhimento do imposto) e acessórias (emissão de notas fiscais, escrituração em livros fiscais, dentre outras exigidas pela legislação).

Importante mencionar que o Ministro Francisco Falcão, último a votar no julgamento do ERESP nº 456.650/PR, além de afastar a incidência do ICMS, também reconheceu a impossibilidade de os Municípios exigirem o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ("ISS") sobre a atividade dos provedores de acesso à Internet, enquanto não houver previsão expressa desse serviço na lista de serviços do ISS. Atualmente, a lista de serviços do ISS está prevista na Lei Complementar nº 116, de 2003.

Quanto a esse aspecto, vale destacar que o ISS é um imposto de competência dos Municípios, que apenas pode ser exigido do prestador, no caso de o serviço que se pretende tributar estar expressamente previsto na lista de serviços do ISS, devidamente aprovada por lei complementar do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) com quorum de maioria absoluta.

Dessa forma, os Municípios certamente farão muita pressão para que o Congresso Nacional vote e aprove, o quanto antes, lei complementar para a tributação da atividade dos provedores de acesso à Internet. Aliás, já existe um Projeto de Lei Complementar, de nº 208/2001, em trâmite perante a Câmara dos Deputados, que tem como objetivo a inserção do serviço de provimento de acesso à Internet na lista de serviços do ISS.

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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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