O marketing de associação na lei geral da Copa e as restrições ao livre comércio e à atividade de publicidade e propaganda

Entrou em vigor, no último dia 6, a lei 12.663, de 5/6/2012, conhecida como "lei geral da Copa", que dispõe sobre medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e aos eventos relacionados, que serão realizados no Brasil.

A lei geral da Copa, dentre outros, trata de diversos aspectos relacionados à proteção da propriedade intelectual, a começar pelo estabelecimento de mecanismos de proteção especial dos emblemas, mascotes das competições e demais símbolos oficiais de titularidade da FIFA, em especial por meio do seu reconhecimento, pelo INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial, como marcas de alto renome e notoriamente conhecidas.

Outro relevante aspecto relacionado à proteção da propriedade intelectual previsto na lei geral da Copa é o reconhecimento da FIFA como exclusiva titular de todos os direitos relacionados a imagens, sons e outras formas de expressão dos eventos, sendo-lhe conferida a prerrogativa de explorar, negociar, autorizar e proibir sua captação, exibição, transmissão e retransmissão.

Ainda no que se refere à propriedade intelectual, a lei geral da Copa institui um conjunto de regras que visam à repressão do chamado "marketing de associação" - prática cada vez mais frequente durante a realização de grandes eventos desportivos, como a Copa do Mundo FIFA e os Jogos Olímpicos, em que se contrapõem, de um lado, os direitos de propriedade intelectual dos organizadores e patrocinadores e, de outro, a liberdade de iniciativa e de concorrência de terceiros, interessados em divulgar os seus produtos, serviços e/ou marcas no período de realização desses eventos.

Importante dizer que a expressão "ambush marketing", cuja tradução literal para a língua portuguesa seria "marketing de emboscada", teve origem no universo da publicidade e propaganda, para expressar a adoção de atos e condutas de empresas não patrocinadoras de grandes eventos desportivos e que, de alguma maneira, procuraram associar as suas marcas ou produtos à realização desses eventos sem qualquer remuneração à entidade organizadora.

Consequentemente, a expressão "marketing de emboscada" utilizada no texto da Lei Geral da Copa, em suas duas formas (por associação ou por intrusão), não tem origem e nem significado técnico-jurídico e, portanto, destoa do real conceito do "ambush marketing", sendo impreciso o uso da palavra "emboscada". Preferencialmente, dever-se-ia adotar a expressão "marketing de associação".

A primeira notícia que se tem a respeito dessa prática comercial (publicitária) refere-se aos Jogos Olímpicos de 1984, quando se deu início à política de limitação do número de patrocinadores oficiais do evento (nas edições anteriores havia muitos patrocinadores que investiam valores menores). Por essa razão, empresas que não figuravam como patrocinadoras oficiais passaram a buscar alternativas para a veiculação de campanhas publicitárias de seus produtos e serviços durante a realização dos Jogos Olímpicos.

Na edição de 1984, a Fuji Film era uma das patrocinadoras oficiais do evento. Entretanto, sua principal concorrente, a Kodak, adquiriu os direitos de ser a patrocinadora das transmissões dos Jogos Olímpicos pelo canal de televisão norte-americano ABC. Assim, a Kodak, que não era patrocinadora oficial dos Jogos Olímpicos, passou a ter seu nome, marca e produtos associados à realização daquele evento pelo fato de ser patrocinadora das transmissões de televisão.

Desde então, as entidades organizadoras de grandes eventos desportivos passaram a regulamentar o direito de exclusividade dos patrocinadores oficiais, por meio da criação de áreas de restrição comercial, direito de retransmissão das imagens captadas, bem como de regras legais para a coibição da prática do "ambush marketing", como forma de garantir o retorno dos investimentos realizados pelas empresas patrocinadoras¹.

Ainda assim, muitos foram os casos da prática de "ambush marketing" nos eventos organizados pela FIFA e pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, notando-se um crescimento bastante acentuado também na área de entretenimento em geral, em razão de um número cada vez mais expressivo de empresas patrocinando eventos de música, dança, artes e afins, e associando a sua marca à designação do evento.

E no Brasil a preocupação não poderia ser diferente! Com a realização, no país, dos dois maiores eventos desportivos nos próximos quatro anos, a lei geral da Copa e o Ato Olímpico Federal (lei 12.035, de 1/10/2009) trataram das práticas comerciais que assombram a realização de eventos dessa natureza, especialmente o marketing de associação e as áreas de restrição comercial.

Entretanto, em vez de enumerar, de forma detalhada, quais seriam as condutas vedadas e permitidas aos patrocinadores oficiais do evento e também aos demais anunciantes, como foi o caso do London Olympic Act 2006², o legislador brasileiro optou por tentar nacionalizar o conceito de "ambush marketing", que carrega uma conotação pejorativa e transmite a ideia de que qualquer "marketing de associação" seria ilícito, o que não corresponde à realidade, contribuindo para uma situação de insegurança jurídica³.

As disposições relativas ao marketing de associação

O conjunto de regras constantes da lei geral da Copa que se prestam à tutela dos direitos de propriedade intelectual da FIFA e dos seus patrocinadores tem como ponto de partida o estabelecimento de áreas de restrição comercial, nas quais será assegurado à referida entidade e às pessoas por ela indicadas, "com exclusividade, divulgar suas marcas, distribuir, vender, dar publicidade ou realizar propaganda de produtos e serviços, bem como outras atividades promocionais ou de comércio de rua"⁴.

Os limites das áreas de restrição comercial serão definidos pelas autoridades municipais competentes, considerando os requerimentos da FIFA ou de terceiros por ela indicados. A própria lei geral da Copa deixa claro que essas áreas de restrição comercial serão compostas pelos locais oficiais de competição (estádios, centro de treinamentos, centros de mídia, áreas de estacionamento etc.), estendendo-se pelo perímetro máximo de dois quilômetros ao seu redor, o que inclui as principais vias (públicas) de acesso.

A lei geral da Copa prevê que a delimitação das áreas de restrição comercial "não prejudicará as atividades dos estabelecimentos regularmente em funcionamento, desde que sem qualquer forma de associação aos Eventos e observado o disposto no art. 170 da Constituição Federal". Mas não esclarece, porém, em que momento o estabelecimento localizado nas áreas de restrição comercial deverá estar em funcionamento para que não seja prejudicado (o que pode variar entre a data da entrada em vigor da lei até a data de início de cada competição).

As áreas de restrição comercial não apenas delimitam o território em que somente a FIFA e as pessoas por ela autorizadas poderão distribuir ou vender seus produtos, como também representam as áreas em que terceiros ficarão proibidos de praticar quaisquer atividades de cunho promocional ou publicitário⁵.

A prática de atividades de cunho promocional ou publicitário por terceiros não autorizados pela FIFA é reprimida pela lei geral da Copa também no âmbito penal, sendo definido como crime o marketing de emboscada, por meio de dois tipos penais⁶.

O primeiro deles, o marketing de emboscada por associação, consiste em "Divulgar marcas, produtos ou serviços, com o fim de alcançar vantagem econômica ou publicitária, por meio de associação direta ou indireta com os Eventos ou Símbolos Oficiais, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, induzindo terceiros a acreditar que tais marcas, produtos ou serviços são aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA" (artigo 32).

A pena prevista para esse crime é a "detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa". E, nos termos do parágrafo único do artigo 32, "Na mesma pena incorre quem, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, vincular o uso de Ingressos, convites ou qualquer espécie de autorização de acesso aos Eventos a ações de publicidade ou atividade comerciais, com o intuito de obter vantagem econômica".

Outro tipo penal previsto na lei geral da Copa, sujeito à mesma pena, é o marketing de emboscada por intrusão, que consiste em "Expor marcas, negócios, estabelecimentos, produtos, serviços ou praticar atividade promocional, não autorizados pela FIFA ou por pessoa por ela indicada, atraindo de qualquer forma a atenção pública nos locais da ocorrência dos Eventos, com o fim de obter vantagem econômica ou publicitária" (artigo 33).

Conclusão: os prováveis questionamentos da lei geral da Copa

As disposições da lei geral da Copa que visam à repressão do marketing de associação ilícito certamente ensejarão controvérsias e litígios entre, de um lado, a FIFA e seus patrocinadores e, de outro, terceiros interessados em divulgar os seus produtos, serviços e/ou marcas no escopo das competições, especialmente porque a lei não trouxe uma definição clara das proibições, muitas delas dependentes de regulamentação pelo poder competente. A proibição da distribuição, venda, promoção e publicidade de produtos, por terceiros não autorizados pela FIFA, não apenas no interior dos locais oficiais de competição, mas também em vias públicas próximas, é de questionável constitucionalidade face ao instituto da livre iniciativa e seus desdobramentos.

No próprio Parecer da Comissão Especial da Câmara dos Deputados sobre o projeto de lei 2.330/2011, que resultou na lei geral da Copa, o Relator destacou que as restrições impostas nas imediações e vias de acesso aos locais de competição poderiam ofender a livre iniciativa, sugerindo, como forma de se contornar esse problema, a inclusão de uma ressalva, nos seguintes termos:

"Referido artigo sugere a imposição de restrições em relação às imediações e vias de acesso aos locais de competição, o que poderia vir a ofender a livre iniciativa, princípio insculpido na Constituição Federal no seu art. 170. A fim de contornar o possível óbice, proponho a fixação de ressalva no dispositivo em comento, de modo a garantir o direito daqueles que estiverem previamente estabelecidos no interior da zona de exclusividade de, livremente, funcionarem durante os Eventos nos Locais Oficiais de Competição".

Porém, nem mesmo a ressalva do artigo 11, § 2º, da lei geral da Copa, no sentido de que a delimitação das áreas de restrição comercial "não prejudicará as atividades dos estabelecimentos regularmente em funcionamento, desde que sem qualquer forma de associação aos Eventos e observado o disposto no art. 170 da Constituição Federal", mostra-se suficiente para prevenir controvérsias e litígios. Na verdade, a previsão deve fomentar ainda mais as discussões.

Isso porque a lei geral da Copa - como já mencionado - não esclarece em que momento o estabelecimento localizado nas áreas de restrição comercial deverá estar em funcionamento para que não seja prejudicado (o que pode variar entre a data da entrada em vigor da Lei até a data de início de cada competição). Além disso, a inclusão da ressalva "observado o disposto no art. 170 da Constituição Federal" não implica conformidade entre as disposições da lei geral da Copa em exame e o referido dispositivo constitucional.

A livre iniciativa constitui fundamento expresso da ordem econômica brasileira, conforme previsto no artigo 170 da Constituição Federal, e compreende a liberdade de concorrência, que se manifesta na faculdade de conquistar lealmente a clientela, na proibição de formas de atuação passíveis de deter a concorrência e na neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes.

A liberdade de concorrência pressupõe a lealdade: assegura-se aos particulares o direito de atrair a clientela de seus concorrentes, desde que não se valham, para tanto, de práticas desleais. Uma vez permeada pela lealdade, pela honestidade comercial, respeitando os limites validamente impostos pela lei, pela boa-fé e pelos bons costumes, a concorrência é salutar e encontra amparo na Constituição Federal.

É exatamente por isso que não se mostra apropriada qualquer generalização no sentido de que toda forma de associação dos produtos, serviços e/ou marcas de terceiros a eventos desportivos que não patrocinam reputar-se-ia ilícita per se.

Melhor teria sido criar um diploma que, inclusive por meio da enumeração de condutas vedadas e permitidas aos patrocinadores do evento e também aos demais anunciantes, conferisse maior efetividade à resolução de conflitos entre os atores envolvidos na realização das competições, reprimindo abusos em ambas as direções, sempre com a observância dos direitos resguardados pela Constituição Federal.

Não há dúvida quanto à necessidade de proteção dos investimentos feitos pelos patrocinadores oficiais de grandes eventos desportivos, sem os quais não seria possível a sua realização; mas o direito de exclusividade da entidade organizadora deve observar as limitações da livre iniciativa, da liberdade de expressão publicitária e da leal concorrência, visando o justo equilíbrio entre as garantias constitucionais e os interesses econômicos envolvidos.

__________

¹A dimensão e alcance da realização de eventos como Copa do Mundo FIFA e Jogos Olímpicos podem ser mensurados pelo 715,1 milhões de pessoas que assistiram à final da Copa do Mundo da FIFA 2006. Em relação à Copa do Mundo FIFA 2010 os números são ainda mais impressionantes: (i) Transmissão para 204 países; (ii) Dentro dos estádios, 3.170.856 de espectadores compareceram às 64 partidas, com uma média de 49.670 por jogo, sendo o terceiro maior público total, atrás dos EUA (1994) e da Alemanha (2006); (iii) Mais de seis milhões de pessoas participaram de eventos com telões em 16 lugares espalhados pelo mundo: dez na África do Sul e os outros em Roma, Paris, Berlim, Sydney, Cidade do México e Rio de Janeiro; (iv) Programa de hospitalidade atraiu quase 250 mil hóspedes.

²London Olympic Act 2006 é o conjunto de normas que regulamentam a realização dos Jogos Olímpicos de Londres 2012, especialmente os direitos de exclusividade da entidade organizadora do evento e as condutas permitidas e vedadas quanto à realização de campanhas publicitárias no período de realização dos jogos (clique aqui).

³A expressão "ambush marketing" vem sendo empregada como sinônimo de conduta ilegal, ilícita, sendo que uma de suas modalidades, o marketing de emboscada por associação, pode e deve ser considerado lícito. A ilicitude da conduta não reside exclusivamente na "emboscada", mas sim na tentativa de associar indevidamente (pois sem autorização ou licença para tanto) nome, produto ou serviço de uma empresa à realização de um evento de modo que o público seja levado a crer na existência de algum vínculo ou endosso, contratual ou comercial, entre a empresa e a entidade organizadora.

⁴"Art. 11. A União colaborará com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que sediarão os Eventos e com as demais autoridades competentes para assegurar à FIFA e às pessoas por ela indicadas a autorização para, com exclusividade, divulgar suas marcas, distribuir, vender, dar publicidade ou realizar propaganda de produtos e serviços, bem como outras atividades promocionais ou de comércio de rua, nos Locais Oficiais de Competição, nas suas imediações e principais vias de acesso.

§ 1º. Os limites das áreas de exclusividade relacionadas aos Locais Oficiais de Competição serão tempestivamente estabelecidos pela autoridade competente, considerados os requerimentos da FIFA ou de terceiros por ela indicados, atendidos os requisitos desta lei e observado o perímetro máximo de 2 km (dois quilômetros) ao redor dos referidos Locais Oficiais de Competição.

§ 2º. A delimitação das áreas de exclusividade relacionadas aos Locais Oficiais de Competição não prejudicará as atividades dos estabelecimentos regularmente em funcionamento, desde que sem qualquer forma de associação aos Eventos e observado o disposto no art. 170 da Constituição Federal".

⁵"Art. 16. Observadas as disposições da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), é obrigado a indenizar os danos, os lucros cessantes e qualquer proveito obtido aquele que praticar, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, entre outras, as seguintes condutas:

I - atividades de publicidade, inclusive oferta de provas de comida ou bebida, distribuição de produtos de marca, panfletos ou outros materiais promocionais ou ainda atividades similares de cunho publicitário nos Locais Oficiais de Competição, em suas principais vias de acesso, nas áreas a que se refere o art. 11 ou em lugares que sejam claramente visíveis a partir daqueles;

II - publicidade ostensiva em veículos automotores, estacionados ou circulando pelos Locais Oficiais de Competição, em suas principais vias de acesso, nas áreas a que se refere o art. 11 ou em lugares que sejam claramente visíveis a partir daqueles;

III - publicidade aérea ou náutica, inclusive por meio do uso de balões, aeronaves ou embarcações, nos Locais Oficiais de Competição, em suas principais vias de acesso, nas áreas a que se refere o art. 11 ou em lugares que sejam claramente visíveis a partir daqueles;

IV - exibição pública das Partidas por qualquer meio de comunicação em local público ou privado de acesso público, associada à promoção comercial de produto, marca ou serviço ou em que seja cobrado Ingresso;

V - venda, oferecimento, transporte, ocultação, exposição à venda, negociação, desvio ou transferência de Ingressos, convites ou qualquer outro tipo de autorização ou credencial para os Eventos de forma onerosa, com a intenção de obter vantagens para si ou para outrem; e

VI - uso de Ingressos, convites ou qualquer outro tipo de autorização ou credencial para os Eventos para fins de publicidade, venda ou promoção, como benefício, brinde, prêmio de concursos, competições ou promoções, como parte de pacote de viagem ou hospedagem, ou a sua disponibilização ou o seu anúncio para esses propósitos".

⁶A lei geral da Copa também define como crime as seguintes práticas: "Art. 30. Reproduzir, imitar, falsificar ou modificar indevidamente quaisquer Símbolos Oficiais de titularidade da FIFA: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa". e "Art. 31. Importar, exportar, vender, distribuir, oferecer ou expor à venda, ocultar ou manter em estoque Símbolos Oficiais ou produtos resultantes da reprodução, imitação, falsificação ou modificação não autorizadas de Símbolos Oficiais para fins comerciais ou de publicidade: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa".