Fundamentos da constitucionalidade do exame de Ordem

Questão constitucional de grande relevância está em pauta no Supremo Tribunal Federal. Trata-se de controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da lei 8.906/94 e dos provimentos 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no que condicionam o exercício da advocacia a prévia aprovação no Exame de Ordem. O tema merece atenção de toda sociedade, porque o exercício da advocacia tem direta relação de identidade com o modelo de Estado brasileiro.

Prima facie, as normas legais impugnadas encontram seu fundamento no poder outorgado pelo Constituinte ao Congresso Nacional para regulamentar o exercício profissional (artigo 22, XVI, da Carta de 5 de outubro). De fato, não há direito absoluto ou incondicionado à prática de profissões, admitindo o artigo 5º, XIII, CF a possibilidade de imposição por lei de requisitos para o exercício desses misteres, in verbis:

"É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

As normas do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil atendem rigorosamente à parte final do ditame constitucional reproduzido, já que veiculadas por lei em sentido formal, cabendo recordar a lição de José Afonso da Silva, no sentido de ser "absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei"¹.

Mesmo que inexistente fosse, na parte final do dispositivo do artigo 5°, XIII CF, a expressão "que a lei estabelecer", a necessidade de ato do legislativo para estabelecer restrição de acesso a exercício de ofício derivaria dos princípios constitucionais, em especial do Princípio da Legalidade, mandamento "específico do Estado de Direito", na dicção de Celso Antônio Bandeira de Mello².

Com efeito, versando os dispositivos do artigo 8º, IV, e 58, VI, da lei 8.906/84, regramento de liberdade constitucional, havia de se respeitar - como de fato o foi - o princípio da reserva legal, que determina "a necessidade de lei em caso de limitação ou restrição a direitos individuais, de modo que a ruptura desse princípio por normas inferiores configura ofensa constitucional"³.

Ainda sob o prisma da constitucionalidade formal, respeitou-se a competência exclusiva da União, integrando as normas impugnadas no recurso extraordinário Lei Nacional - o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil -, emanada do Poder Legislativo Federal.

A autorização constitucional expressa para o regramento do exercício de profissões contempla, forçosamente, três diferentes dimensões:

a) pode-se estabelecer requisitos para o ingresso na profissão, tais como a aprovação em Exame de Ordem, ora sub examine,

b) admite-se o estabelecimento de condições para a continuidade do exercício do ofício;

c) como consectário lógico do referido no item b, pode ser regrado procedimento de exclusão dos quadros da profissão regulamentada pelo não atendimento das condições de exercício, ou por medida disciplinar, conduzida no seio do conselho ou entidade profissional criada por lei.

A atribuição pelo legislador da competência administrativa aos Conselhos Seccionais da OAB para a realização dos Exames de Ordem - posta no artigo 58, VI, da lei 8.906/94 - tampouco pode ser impugnada, pois igualmente efetivada por lei em sentido formal⁴.

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1 SILVA, José Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo", 18ª edição, Malheiros, p. 426.

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. "Curso de Direito Administrativo", p. 89, 20ª edição, Malheiros, São Paulo, 2006.

3 MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional, 5ª. Edição. São Paulo, Saraiva, 2007, pág. 227.

4 "Somente a lei poderá atribuir a outras entidades, que não escolas e universidades, capacidade e legitimidade para dizer sobre a aptidão para essa ou aquela profissão (....). O legislador, quando entende ser indispensável a realização dos aludidos exames para inscrição no respectivo órgão de fiscalização da categoria profissional, determina-o de modo expresso" (Resp 503.918/MT 2 t., j. 24/6/03, rel. Min. Franciulli Neto).

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*Hélio Rubens Batista Ribeiro Costa é diretor secretário IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo.

*Ruy Pereira Camilo Jr. é diretor financeiro do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo.